Конституційне самогубство, або як перестати передбачати наслідки своїх дій і полюбити хаос

Питання кінцевої істини в праві є досить суперечливим. У сучасній українській правовій системі право встановлення кінцевої істини має Конституційний Суд України.

Проте один факт того, що КСУ прийняв якесь рішення не робить це рішення остаточно правильним. У справі «про конституційність окремих положень Закону «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України»,  КСУ міг прийняти інше рішення, маючи при цьому достатньо вагоме правове обґрунтування. Таке обґрунтування наявне в Розбіжній думці судді КСУ Сергія Головатого та Окремій думці судді КСУ Василя Лемака. Аргументація ж самого рішення КСУ критикується багатьма експертами. Зокрема і Представник Президента у Конституційному Суді Федір Веніславський вважає юридично слабко вмотивованим рішення КС. Додаткові підстави сумніватися в справедливості рішення дає можливий конфлікт інтересів у деяких суддів КС, щодо яких НАЗК склало адміністративні протоколи або здійснювало перевірки. Особливий резонанс викликала історія про незадекларований будинок в Криму Голови КСУ. У тексті ж рішення КСУ знайшли плагіат, зі збірки статей та есе «Федераліст» авторства О. Гамільтона.

Конституційний Суд має бути останнім бастіоном охорони конституції, проте непоодинокими є зовсім протилежні випадки, і Конституційний Суд виступає інструментом руйнування конституційного ладу держави. Часто Конституційний Суд дозволяв президенту певної країни обиратися на новий третій, четвертий чи п’ятий термін, цим самим руйнуючи конституційні засади демократичного режиму у державі. Так Конституційні Суди дозволяли обиратися на треті терміни президентам Киргизстану, Сенегалу та Бурунді, на четвертий термін – президенту Болівії, на п’ятий – президенту Росії. Власне Конституційний Суд України теж відзначився в цьому списку, дозволивши Леонідові Кучмі переобиратися на третій термін (хоча останній цим і не скористався). Іншим прикладом руйнівного для конституційного ладу є рішення 2010 року, про скасування поправок до Конституції 2004 року. Усі ці рішення призвели до руйнування конституційного ладу та негативних наслідків для держави, а конституційні суди – зіграли в них головну роль.

Що не так із рішенням Конституційного Суду?

Аналізуючи саме рішення Конституційного Суду у справі щодо діяльності антикорупційних органів, а також у спробах осмислити і хоч якось для себе артикулювати ситуацію, яка склалася, автори цього коментаря зійшлися на не менш абсурдному, ніж сама ситуація висновку: демократична інституція приймає в демократичний спосіб недемократичне рішення. Парадоксальність цієї ситуації полягає у тому, що вона можлива (адже вона вже сталася) і неможлива (через катастрофічні для державних інституцій наслідки) водночас. Першим інтуїтивним способом стати в критичну позицію щодо цієї катастрофи буде звісно пошук винних. Адже якщо процедура була з порушеннями або була злочинна змова, то винна не система, а конкретні люди, конкретні судді. Такий спосіб критики відсилає нас до сучасної версії мракобісся, коли, замість того, щоб визнавати, що щось не так з формою, структурою, шукають конкретних винних (так здебільшого працює сучасний український інформаційний простір і політичний дискурс). Але поки припустимо, що судді Конституційного Суду щиро переконані у законності та правомірності свого рішення.

Зрозуміло, що Конституційний Суд міг прийняти й інше рішення по цій справі. Окрім здорового глузду, про це свідчить і наявність двох окремих думок, і одностайність думок незалежних експертів та представників дуже різних політичних таборів. Тобто Конституційний Суд розглядав відповідне подання і розумів, що є інші способи вирішення справи. Як так сталось, що в молодій, і вже без сумніву демократичній, державі, де боротьба з корупцією декларується на всіх рівнях, Конституційний Суд виносить настільки суперечливе рішення?

Здивування та обурення стали частиною нашого повсякденного життя за останній час. Незрозуміла кадрова політика, згортання (а то і відверте скасування) багатьох реформ, плутані публічні заяви із кардинально протилежними діями та наслідками – це політична реальність, в якій живемо ми і судді Конституційного Суду. При цьому найбільше жахає навіть не саме рішення, як доконаний факт. У цьому рішенні найбільше лякає рівень (не)обґрунтованості, а також те, що поважні судді Конституційного Суду взагалі вважають за можливе і прийнятне приймати рішення з таким рівнем обґрунтування.  Але в країні, де рівень обґрунтування будь-яких змін слабкий, а найпопулярнішою підставою для змін (при чому дуже радикальних) є результати невідомих за природою, рівнем легітимності і можливими політико-правовими наслідками відповіді на «питання Президента», то чи можна очікувати від суддів, що вони будуть пропонувати високі стандарти обґрунтування?

Інша проблема, яка напряму пов’язана з рівнем обґрунтування є (не)передбачуваність рішень судів, а особливо Конституційного Суду. Саме вичерпність обґрунтування дає можливість рішенням суду бути передбачуваними. Непередбачуваність рішень Конституційного Суду – це вирок реформам, оскільки вони так чи інакше спрямовані на зміну статусу кво. Тут можна, звичайно, говорити про випадки політичної заангажованості суддів, коли за різних умов Конституційний Суд виносив абсолютно протилежні рішення/тлумачення з одного й того самого питання (наприклад рішення № 16-рп/2008  та № 11-рп/2010 щодо принципу формування парламентської коаліції), або коли винесене рішення не тільки суперечило вже усталеним правовідносинам, а й мали наслідком руйнування конституційного ладу і узурпації влади (рішення № 20-рп/2010 щодо відміни Конституційної реформи 2004 р.). За такої ролі Конституційного Суду і при такому підході суддів до винесення рішень немає жодної гарантії, що через певний час не будуть скасовані будь-які реформи, будь-які нові політики, бодай скільки грошей міжнародних партнерів на них не було витрачено чи скільки десятків та сотень життів не було втрачено у вимогах їх впровадження.

З іншого боку, в цьому контексті можна говорити про зловживання народними депутатами свого права на конституційні подання. Адже такі звернення повинні в першу чергу також мати на меті захист Конституції, а не досягнення політичних цілей. Завантаженість Конституційного Суду такими рішеннями створює у суддів певне уявлення щодо політичної реальності сьогодення. За умови непередбачуваності дій Конституційного Суду такі подання несуть реальну загрозу для демократичних інституції, верховенства права і національної безпеки України.

З судовим рішенням можна не погоджуватися, але важливо, щоб логіка рішення була зрозумілою і не викликала сумнівів. Обґрунтованість рішень КСУ – це одна з найважливіших засад його діяльності. Однак в цьому конкретному випадку важко осягнути, яким чином судді прийшли до ухвалених в результаті висновків.

Так, на думку КСУ, незалежність судової гілки влади тягне за собою визнання неконституційними норм, які стосуються не тільки суддів, а загалом усіх суб’єктів декларування. У Конституційного Суду були і тут альтернативні варіанти визнати норму неконституційною з вимогою до Верховної Ради внести відповідні зміни, як, наприклад, Суд вчинив у справі щодо конституційності положень частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України. У цій справі Суд визнав положення неконституційним  і зобов’язав  Верховну Раду України привести нормативне регулювання у відповідність із Конституцією України та цим рішенням. Такий спосіб, зокрема, допомагає уникнути ситуації  «законодавчої паузи», як висловився суддя Лемак, у своїй окремій думці. Чому Суд не зробив схожим чином зараз? Прикра помилка? Зумисний саботаж реформи? Демонстрація «сили» судової гілки влади у ситуації реальної загрози вже звичному способу життя і статусу суддів?

У питанні щодо кримінальної відповідності Суд висловив думку, що встановлення кримінальної відповідальності за декларування завідомо недостовірних відомостей  є надмірним, а негативні наслідки, яких зазнає особа, – непропорційні шкоді. Однак проблема полягає в тому, що Суд не навів якихось додаткових міркувань, які дозволили йому зробити такий висновок. Хоча навіть в своєму рішенні Суд наводить Висновок Консультативної ради європейських суддів від 9 листопада 2018 року, де зазначається, що корупція серед суддів є однією з основних загроз суспільству та функціонуванню демократичної держави. А як зазначається в Розбіжній думці пана Головатого з посиланням на міжнародні договори, які підписала Україна, корупція є однією із найнебезпечніших загроз правопорядку, демократії та правам людини, руйнує добропорядне врядування, чесність та соціальну справедливість. Інша проблема лежить у теоретичному просторі: чи може взагалі Конституційний суд визначати доцільність покарання замість того, щоб аналізувати наявність чи відсутність розумних обґрунтувань для обмеження свобод, як це зазвичай відбувається в межах конституційного судочинства.

Підсумовуючи цю частину, і якщо зовсім коротко, то Конституційний Суд міг ухвалити як мінімум не таке руйнівне для антикорупційної архітектури рішення: як в аспекті обсягу застосування, так і передбачаючи адекватні механізми імплементації цього рішення.  Однак не зробив цього.

Які нас чекають наслідки?  

Рішення КСУ може мати дуже вагомі наслідки, настільки вагомі, що під загрозою може опинитися національна безпека України. У НАЗК вже заявили, що втратили доступ до реєстрів. Відповідно НАЗК не може здійснювати спеціальні перевірки кандидатів на посади, без яких керівники органів державної влади не можуть бути призначені, оскільки «Рішення про призначення (обрання) або про відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов’язану із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки»[1]. Це ставить під питання результати місцевих виборів, та й функціонування державного апарату в цілому. ЄС вважає, що рішення КСУ є достатньою підставою для тимчасового призупинення безвізового режиму. Антикорупційна реформа є однією з основних складових домовленостей України з західними партнерами: МВФ, Світовим Банком, вищезгаданим Європейським Союзом. Посли держав Великої Сімки теж висловили своє незадоволення підривом антикорупційної реформи. Фінансова підтримка у формі кредитів чи прямої фінансової допомоги тепер теж знаходиться під питанням. А кращого часу для відмови від фінансової підтримки годі й шукати – пандемія та економічна криза дуже вдало збіглися з анти-антикорупційним рішенням КСУ. Не варто забувати й безпосередньо про боротьбу з корупцією. Досить квола боротьба з корупцією буде ще більше ослаблена рішенням КСУ: громадськість втрачає можливість контролювати спосіб життя чиновників, вилучається одна з головних антикорупційних статей Кримінального кодексу, а головний орган по запобіганню корупції втрачає більшість своїх повноважень. Рішення КСУ таким чином вилучає інтегральні частини антикорупційної архітектури. Навіть якщо буде прийнято новий закон, існуючі кримінальні справи по (вже) неконституційним статтям будуть припинені. Весну, коли почнуться посадки за корупцію доведеться чекати дуже довго. Мабуть навіть довше ніж виходу нової книги Дж. Мартіна «Мрії про весну» (A Dream of Spring).

Чи можна виправити ситуацію?

По великому рахунку, Конституційний Суд створив патову ситуацію для всієї антикорупційної реформи, а також для багатьох державних інституцій.  Конституційний Суд може спробувати скористатися положенням частини 2 статті 95 Закону «Про Конституційний суд» і за клопотанням учасника конституційного провадження, який брав участь у справі, роз’яснити порядок виконання рішення, пояснивши, що рішення стосується лише працівників судової системи. Хід не дуже красивий. З іншого боку, ймовірно, Верховній Раді доведеться намагатися приймати нові положення, які стосуються діяльності НАЗК і узгоджуються з рішенням Конституційного Суду. Проблема полягає у тому, що, оскільки обґрунтування дуже розпливчасте, то теоретично будь-які нові закони щодо НАЗК також можуть бути визнані неконституційними.  Чи не єдиним виходом із ситуації, що склалася, є винесення питання законності рішення КСУ на всенародне опитування, під час другого туру місцевих виборів: «питання від Президента: одне, але на мільярд» (для гарячих голів з ОП – це жарт).

Проте Володимир Олександрович вирішив йти ще більш незаконним шляхом, ніж проведення всенародного опитування. Подано законопроект «Про відновлення суспільної довіри до конституційного судочинства», що суперечить і Конституції, і самій суті законів (які не є актами індивідуальної дії). Виникає риторичне питання: що є гіршим – рішення КСУ чи цей законопроект?

Конституційний Суд є одним з найбільш незалежних органів в українській правовій системі. Таку незалежність йому гарантує Конституція. З огляду на це, чинність рішень Конституційного суду, як і питання перебування суддів Конституційного Суду на посадах не може бути предметом регулювання закону. Відповідно до правової доктрини законодавчий акт, який скасовує рішення Конституційного Суду або звільняє з посад суддів Конституційного Суду, не може мати жодних юридичних наслідків. Навіть сама така пропозиція викликає закономірне обурення і є неосяжною для будь-якої людини з правовою освітою. Однак зважаючи на те, що вже «несеться», спробуємо моделювати ситуацію, що законопроект було прийнято і хоч якось легітимовано.

Тут виникає досить несподіваний сценарій. Закони є, фактично, конституційними доти, доки Конституційний суд не ухвалив рішення про їх неконституційність. Якщо закон про припинення повноважень складу КСУ не буде визнано неконституційним, тоді він теж буде конституційним. Але оскільки повноваження КСУ припиняються, відповідно рішення про неконституційність не може бути ухвалене цим складом КСУ. Виникає колізія. Після припинення повноважень цього складу КСУ, буде сформовано новий склад КСУ, і тоді може бути прийнято рішення про неконституційність цього закону. Тут знову виникає колізія – чи буде означати визнання закону про припинення повноважень КСУ неконституційним те, що повноваження попереднього складу КСУ будуть поновлені? Проте і новий склад КСУ начебто має бути сформований за законною та конституційною процедурою. Відкритим залишається і питання конституційності Закону «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України, адже у разі визнання закону (який на разі на стадії законопроекту) В. Зеленського, ці поновлені закони теж будуть неконституційними. Новий склад КСУ в своєму рішенні може вирішити ці колізії, розтлумачивши порядок виконання свого рішення, проте очевидними є наявність занадто великої кількості колізій та невідомого. Навіть якщо процес визнання неконституційності закону «Про відновлення суспільної довіри до конституційного судочинства» (якщо він стане законом) не буде запущено одразу, фундамент законності у Закону «Про запобігання корупції», окремих положень Кримінального кодексу України буде дуже хитким, і це лише питання часу, коли такий закон буде визнано неконституційним.

Набагато більш законним виходом із ситуації було б прийняття закону в новій редакції, з врахуванням зауважень КСУ, наскільки це можливо, маючи на увазі досить абстрактний і нечіткий характер обґрунтування рішення.

Ми могли б накидати кілька не менш абсурдних варіантів, ніж запропонований Президентом законопроект (наприклад, позбавлення суддів громадянства, визнання їх безвісти відсутніми – а чому б ні? Після такого ці судді не «існують» для суспільства), але жодний варіант не вирішить наявну ситуацію. Більше того, такі абсурдні варіанти підважують конституційний лад в нашій країні ще більше. Цю ситуацію необхідно прийняти і визнати, що проблема вкорінена в саму систему. Це не означає, що нічого не треба робити. Протести, прийняття нового закону щодо НАЗК, висвітлення в ЗМІ кожного подальшого кроку Конституційного Суду, (можливо) реформування Апарату Конституційного Суду і навіть проведення правоохоронними органами перевірок, щоб виключити факт «злого умислу» в діях суддів (особливо враховуючи конфлікт інтересів деяких суддів, які підтримали рішення) – це спокійно, демократично і впевнено.

Замість висновків (як завжди трохи парадигмального моралізаторства)

Загалом вся ця ситуація стала можливою через небезпечні процеси політизації судової влади, яка характерна для молодих демократій, а також авторитарних режимів. То чи можна визнати дії суддів КСУ зрадою і відправити їх до Ростова, як пропонують активісти, або «просто взяти і відновити довіру до КСУ», перезапустивши його? Якщо судді виходили зі своїх переконань щодо права і переконані в тому, що їх рішення не просто законне, а і правове, то ні. Судді як частина ширшого процесу вказують нам на політичні проблеми, які панують в нашій державі. Легітимність цього рішення під сумнівом, однак при цьому під сумнівом і діяльність всього Конституційного Суду, рішення або позиції якого у різних випадках викликають схвальні відгуки одних і обурення інших.

Сучасні політики мають усвідомлювати певну сакральність Конституції, як документу, як суспільного договору. А отже і призначення суддів КСУ не може бути змаганням за політичний вплив або результатом політичних торгів. Тут звісно можна згадати процес призначення суддів Верховного Суду США, який є важливою частиною політичної гри. Більше того, в США процес призначення є важливою подією в інформаційному просторі, і кожне призначення публічно дебатується. В ідеалі, суб’єкти призначення суддів Конституційного Суду мали би змагатися за те, хто з них призначить найбільш достойну та варту довіри людину. Адже Конституційний Суд – це та інституція, яка має повноваження динамічно тлумачити Конституцію, вдихаючи в неї життя відповідно до сучасної реальності.

На жаль, ані політична культура в сучасній Україні, ані судова реформа, яка триває вже не один рік, ані система підготовки правників (і відповідно суддів) все ще не дозволяють наблизитися до такого високого конституційного ідеалу. І що гірше, реакція інших гілок влади, зокрема, Президента із його новою (хочеться навіть сказати «цнотливою») політичною силою – не те, що якось може виправити ситуацію. Навпаки, це затягує нас у вир конституційного хаосу, і запускаючи сніжний антиконституційних ком, де кожна наступна дія видається ще більш неконституційною і, як в результаті, підриваючи легітимність державних інституцій.


[1] Частина 2 ст. 58 закону «Про запобігання корупції» https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1700-18#Text