«Часопис ПАРЛАМЕНТ» №3/2004

«Передумови впровадження процедури медіації в Украіні»

Віталій ЗАМНІУС,
експерт Лабораторії законодавчих ініціатив
Денис КОВРИЖЕНКО,
експерт Лабораторії законодавчих ініціатив
Вiра ЗЕМЛЯНСЬКА,
координатор Програми примирення  жертв та правопорушників   Українського центру Порозуміння

Протягом останніх двадцяти років все більше громадськість звертається до понять «відновлююче правосуддя», «медіація» або «примирення». Причому зазначені терміни знайшли своє закріплення у численних нормативних актах різних організаційних структур як європейського, так і світового рівня. Термін «відновлююче правосуддя» походить від англійського словосполучення «restorative justice». Це не якийсь з видів правосуддя у традиційному значенні цього слова, а швидше підхід до питань злочину і покарання. В основу цього підходу закладена можливість сторін кримінальної ситуації – потерпілого та правопорушника – самим брати участь у вирішенні питання щодо наслідків скоєного злочину та попередження вчинення подібного діяння у майбутньому.

Як визначив Тоні Маршалл: «Відновлююче правосуддя – це процес, за допомогою якого сторони, втягнуті у злочин, спільно вирішують як поводитись з його наслідками і які висновки зробити на майбутнє» (Иво Айртсен. Деятельность в области восстановительного правосудия в Европе// Вестник восстановительной юстиции. – Вип.3, М., 2000. – Ст. 6.).

Відновлююче правосуддя давно вже перейшло національні кордони і закріпилося на міжнародному рівні. 24 липня 2002 р. Економічна і соціальна Рада ООН ухвалила резолюцію «Про основні принципи програм відновлюючого правосуддя у кримінальних справах», яка рекомендує всім країнам розвивати та впроваджувати програми відновлюючого правосуддя у національне судочинство. Існує декілька моделей відновлюючого правосуддя, і найпоширенішою його формою є програми примирення жертв та правопорушників. Оскільки часто такі програми проводяться за допомогою спеціально підготовленого посередника – медіатора, то вони мають назву медіація.

Відповідно до Рамкового рішення Ради Європейського Союзу «Про положення жертв у кримінальному судочинстві» від 15 березня 2001 року медіація в кримінальних справах – це процес пошуку до або під час кримінального процесу взаємоприйнятного рішення між потерпілим та правопорушником за посередництва компетентної особи – медіатора. На підставі цього рішення всі країни Європейського Союзу зобов’язані поширювати посередництво в кримінальних справах та забезпечувати прийняття до розгляду будь-якої угоди між жертвою та правопорушником, досягнутої в процесі посередництва. Причому до 22 березня 2006 року всі країни ЄС в обов’язковому порядку повинні ухвалити закони, які б забезпечували проведення посередництва в кримінальних справах.

Рекомендація № R (99)19, прийнята Комітетом міністрів Ради Європи 15 вересня 1999 р. закликала держави – члени Ради Європи (у тому числі й Україну) сприяти розвитку і проведенню програм посередництва між потерпілим і правопорушником як загальнодоступної послуги.

У чому ж секрет такого стрімкого поширення ідей відновлюючого правосуддя і, зокрема, застосування медіації, у всьому світі? Медіація має дуже довгу історію. Вона існувала ще тоді, коли не існувало тюрем і у деяких спільнотах прийнята, як єдиний засіб розв’язання конфліктів між сторонами. Найважливішою перевагою цього способу розв’язання конфліктів є те, що обидві сторони мають можливість висловити не тільки свої очікування, але й почуття та переживання. Тут ніхто не засуджується і ніщо не нав’язується згори. Прийняття кожного рішення вимагає згоди обох сторін. Господарями медіаційного процесу є, відповідно, самі сторони.

Медіатори – не судді і не арбітри. Вони не мають права нав’язувати сторонам своє бачення проблеми чи варіант рішення. Головна мета медіаторів (посередників) – допомогти сторонам дійти згоди. Вони запитують, залагоджують точки напруги між сторонами, застосовують різні способи, завдяки яким досягнення консенсусу полегшується, а укладена угода стає реальною для виконання. Медіатор піклується про те, щоб сторони були задоволені процедурою, тобто, щоб вона була для них прийнятною – щоб сторони були переконані у незаангажованості, нейтральності медіатора і довірливому характері розмов. Крім цього, медіатор дбає, щоб сторони були психологічно задоволені – щоб вони були переконані, що вони самі вирішують свою подальшу долю, а після медіації почувалися значно краще, ніж перед нею.

Перші програми примирення жертви і правопорушника з’явилися наприкінці 70-х рр. у США та на початку 80-х рр. в Європі. Першою з європейських країн, яка ініціювала таку програму, стала Великобританія під впливом прикладу США та Канади.

На даний час програми примирення успішно діють в Норвегії, Фінляндії, Великобританії, Австрії, Німеччині, Франції та закріплені на рівні національного законодавства. Так, в одному із англійських регіонів на медіацію направляють щорічно 1500 справ. За результатами опитування 76% жертв та 92% правопорушників були задоволені медіацією. В Шотландії прокурори можуть займатися справою лише тоді, коли медіація вже закінчена.

В інших країнах Європи здійснені перші кроки у вигляді пілотних проектів. Тут можна назвати Данію, Швецію, Нідерланди, Ірландію, Іспанію та Італію. Протягом останніх років активізувався рух за впровадження програм примирення в Східній Європі і особливої уваги заслуговує досвід Польщі. Там після завершення експериментального періоду програми примирення (медіації) міцно закріпилися, були впроваджені та були прийняті на рівні національного законодавства. Серед країн колишнього СРСР лідером є Росія, де програми примирення діють протягом кількох років у 10 містах, зокрема у Москві, Пермі, Тюмені, Іркутську тощо. Слід зазначити, що в країнах Західної Європи використовується слово «медіація», за винятком Німеччини, яка використовує слово «примирення». Це ж стосується і Росії.

Вашій увазі пропонується аналіз законодавчих передумов впровадження процедури медіації в Україні на підставі порівняльного українського та польського законодавства, який проведено експертами громадської організації «Лабораторія законодавчих ініціатив» на замовлення Українського Центру Порозуміння, який поставив собі за мету вивчити перспективи впровадження медіації в Україні.

Враховуючи новизну цього інституту для вітчизняного права, у наступному розділі проаналізовано та докладно описано досвід сусідньої Польщі у відповідній сфері. Далі представлено ґрунтовний аналіз норм матеріального та процесуального карного законодавства України, існування яких вже зараз може слугувати передумовою запровадження процедури медіації. Зрештою, з’ясовано причини, які перешкоджають негайному впровадженню та поширенню практики медіації на вітчизняному ґрунті, висвітлено переваги польського досвіду та надано низку рекомендацій українському законодавцю щодо покращення ситуації у тому числі, у справах за участі неповнолітніх.

Медіаційне провадження: польський досвід

Інститут медіації був запроваджений у польському кримінальному процесі з ухваленням Сеймом 6 червня 1997 року Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів. Окремі норми, що стосуються медіаційного провадження, містяться у Розділі 6 Кримінального кодексу, яким визначено засади призначення кримінальних покарань, розділі 52 Кримінально-процесуального кодексу, яким врегульовано порядок здійснення провадження у справах приватного обвинувачення. 10 червня 2003 року КПК було доповнено статтею 23-а, яка створила умови для подальшого розвитку інституту медіації в кримінальному процесі. На підставі цієї статті Міністром юстиції Польщі 13 червня 2003 було підписано Розпорядження «Про медіаційне провадження у кримінальних справах», яким встановлено вимоги до організацій та осіб-медіаторів, порядок їх реєстрації та виключення з реєстру при окружних судах, засади здійснення медіаційного провадження.

Інститут медіації згідно з КК та КПК Польщі

Загальні засади медіаційного провадження у кримінальних справах

Відповідно до ст. 23-а Кримінально-процесуального кодексу Польщі під час попереднього слідства прокурор або орган дізнання (поліція), а також суд за ініціативою або за згодою обвинуваченого та потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження. Відповідне процесуальне рішення оформлюється у вигляді постанови.

У постанові визначається конкретна організація з числа внесених до реєстру медіаторів, яка здійснюватиме розгляд справи в порядку медіаційного провадження (передача справи іншій організації, яка не включена до реєстру, допускається лише у випадку необхідності негайного розгляду справи і за умови, що така організація надала згоду здійснювати медіацію і відповідає вимогам, встановленим для зареєстрованих медіаторів).

Суд, прокурор або орган дізнання надає для розгляду справи в порядку медіаційного провадження дані про особу обвинуваченого та потерпілого, опис діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та його правову кваліфікацію. Прокурор або суд у виняткових випадках можуть надати медіатору інформацію про наявні докази у справі. Не можуть бути передані медіатору матеріали справи, які містять відомості, що становлять державну або службову таємницю, інформацію про стан здоров’я затриманого або обвинуваченого, наявність у нього попередніх судимостей.

Після отримання постанови медіатор зобов’язаний вчинити такі дії: встановити час і місце проведення зустрічей із затриманим,  обвинуваченим, потерпілим та провести відповідні зустрічі, поінформувати учасників медіаційного провадження про порядок здійснення медіації; провести медіаційні засідання, сприяти формулюванню положень медіаційної угоди і виконанню зобов’язань, що випливають з неї. Параграфом 12 Розпорядження Міністра юстиції «Про медіаційне провадження у кримінальних справах» передбачено, що у разі неможливості організувати спільну зустріч затриманого (обвинуваченого) з потерпілим, медіатор може доводити до відома однієї сторони інформацію, отриману від другої сторони.

За результатами медіації медіатор складає звіт і направляє його органу, який виніс постанову про направлення справи для розгляду в порядку медіаційного провадження. Якщо провадження закінчилось підписання угоди між затриманим (обвинуваченим) та потерпілим, така угода є  додатком до звіту. У разі ж, якщо за результатами медіації  угоду підписано не було, медіатор вказує у звіті причини, через які підписання угоди не відбулось.

За змістом ст. 23-а КПК медіація допускається в кожній справі, в якій є потерпілий, у тому числі – в справах приватного обвинувачення (ст. 157, 212, 216, 217 КК – наклеп, образа, тілесні ушкодження, обмеження свободи).2 Однак за існуючою в Польщі практикою для розгляду в порядку медіації передаються справи приватного обвинувачення та справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, за які Кримінальним кодексом передбачено позбавлення волі на строк до 5 років3.

Загалом, можливість застосування процедури медіації цілком залежить від волевиявлення прокурора або суду.

Строки медіаційного провадження

Статтею 23-а КПК передбачено, що медіаційне провадження може тривати не довше одного місяця, причому цей строк не включається до строку попереднього слідства.

Правові наслідки медіації

Кримінально-процесуальним кодексом прямі наслідки застосування медіаційної процедури визначено лише для справ приватного обвинувачення. Зокрема, у випадку завершення медіаційного провадження підписанням угоди між потерпілим та обвинуваченим, ч.2 ст. 492 КПК передбачає обов’язкове закриття провадження у справі. Щодо інших категорій кримінальних справ, – то медіація і її результати можуть враховуватися судом або прокурором.  Кримінальним та Кримінально-процесуальним кодексами передбачено такі можливі наслідки проведення медіації:

1. Призначення покарання нижче найнижчої межі (згідно з п.1 ч. 2 ст. 60 КК, у разі примирення обвинуваченого з потерпілим, за умови компенсації шкоди або визначення механізму її компенсації), заміна покарання більш м’яким (позбавлення волі – обмеженням волі або штрафом тощо), умовне звільнення від покарання. Частиною 3 ст. 60 КК передбачено, що при призначенні покарання суд бере до уваги позитивні наслідки медіації.

2. Призначення покарання, узгодженого між прокурором та обвинуваченим за поданням прокурора. Відповідно до ст. 335 КПК прокурор може ввійти до суду з поданням про винесення обвинувального вироку без розгляду справи в суді по суті, у випадку, якщо передбачене кримінальним законом покарання за злочин не перевищує 10 років позбавлення волі, наслідки злочину не є тяжкими, а особа обвинуваченого свідчить про те, що цілі кримінального процесу будуть досягнуті.

3. Закриття справи за поданням прокурора. Відповідно до ст. 336 КПК прокурор може ввійти до суду з поданням про закриття справи з призначенням умовного покарання та покладенням на обвинуваченого передбачених КК додаткових обов’язків.

4. Постановлення обвинувального вироку за поданням обвинуваченого. Відповідно до ст. 387 КПК, до закінчення першого слухання справи в суді обвинувачений може внести до суду подання про постановлення обвинувального вироку щодо нього без  подальшого розгляду справи. У поданні вказується вид та розмір покарання. Подання задовольняється судом, якщо проти цього не заперечує прокурор, наслідки злочину не є тяжкими і цілі кримінального процесу можуть бути досягнуті.

Призначення покарання, узгодженого між прокурором та обвинуваченим у вчиненні злочину, закриття справи, постановлення обвинувального вироку за поданням обвинуваченого можуть бути наслідком як розгляду справи в порядку медіаційного провадження, так і наслідком застосування примирювальної процедури за участю обвинуваченого, потерпілого та прокурора.

 Правове регулювання статусу медіаторів

Вимоги до медіаторів

Відповідно до Розпорядження Міністра юстиції від 13 червня 2003 року «Про медіаційне провадження у кримінальних справах», медіацію можуть здійснювати організації, статутами яких передбачено здійснення медіації, соціальної адаптації, охорони суспільних інтересів, прав і свобод людини; дотримуються відповідних організаційних та кадрових вимог, а також внесені до реєстру окружного суду.

Участь у медіаційному процесі як медіатори можуть брати особи, які є громадянами Польщі, не обмежені в громадянських та цивільних правах, досягнули 26 річного віку, не були засуджені за вчинення умисних злочинів, мають навички з вирішення конфліктів та ведення медіаційного процесу, зокрема – навички у сфері психології, педагогіки, соціології, соціальної адаптації або права, зобов’язалися дотримуватися встановлених вимог до ведення медіаційного процесу та внесені до реєстру окружного суду. Частиною 3 статті 23-а КПК також передбачено, що медіатором не може бути суддя, прокурор, адвокат, будь-які інші особи, які працюють в органах дізнання, попереднього слідства, суду, чи мають інтерес у вирішенні справи.

Реєстр медіаторів при окружних судах

В окружних судах ведеться реєстр організацій та осіб, які можуть бути допущені до ведення медіаційного процесу. Включення до реєстру відбувається на підставі подання та документів, які підтверджують відповідність заявника встановленим вимогам. У разі відповідності заявника встановленим вимогам голова окружного суду вносить його до реєстру. В реєстрі містяться дані про назву та місцезнаходження заявника – юридичної особи (прізвище, дата народження та місце проживання заявника-фізичної особи). Підставою для виключення організацій та громадян, допущених до проведення медіаційного процесу, з реєстру здійснюється за їхнім поданням, у раз смерті (ліквідації юридичної особи), або недотримання встановлених вимог до медіаторів та організацій, що мають право здійснювати медіацію.

Відповідність норм польського законодавства, яким регламентовано медіаційне провадження, європейським стандартам

Після внесення у 2003 році ряду змін до КК та КПК, польське законодавство було приведено у відповідність до європейських стандартів у сфері медіації в кримінальних справах. Зокрема, – забезпечено вимоги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (99) 19 від 15 вересня 1999 року «Посередництво у кримінальних справах» в частині забезпечення доступності медіації на будь-якій стадії розгляду справи (передбачено можливість передачі справи на розгляд в порядку медіаційного провадження на етапі дізнання, попереднього слідства та судового розгляду справи), автономності медіації в рамках кримінального судочинства; встановлення умов передачі справ на розгляд в порядку медіації; закріплення за прокуратурою, органами слідства та дізнання  повноважень щодо передачі справи на розгляд в порядку медіації; оцінки результатів медіації; можливості проведення медіації за умови відмови сторін від проведення спільних зустрічей (в цьому випадку медіатор роз’яснює позицію однієї сторони іншій); встановлено кваліфікаційні вимоги до медіаторів тощо.

Таким чином, польське законодавство в частині організації та проведення медіації у кримінальних справах  відповідає європейським стандартам.

Законодавчі передумови розвитку медіації в Україні

 Чинне кримінальне законодавство України не закріплює інституту медіації як такого. Це, однак, не означає, що для застосування цієї процедури вже зараз немає законодавчих підстав. Більше того, якщо послідовно слідувати загальній логіці Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів, здійснення органами дізнання та досудового слідства, прокуратурою, судом будь-яких спроб до примирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного, відшкодування останнім завданих ним збитків, усунення заподіяної шкоди має лише вітатися. Такий висновок зумовлюється загальними засадами кримінального законодавства (стаття 1 Кримінального кодексу України), оскільки такі дії сприятимуть кращому забезпеченню прав як потерпілого, так і обвинуваченого/підсудного, запобіганню злочинам. Інша справа, що застосування примирних процедур досі не визнається стадією кримінального процесу і не знаходить у ньому свого місця.

Крім загальних та принципових передумов використанню примирних процедур у кримінальному процесі, Кримінальний і Кримінально-процесуальний кодекси України (далі – відповідно КК та КПК) містять низку норм, які можуть слугувати прямою підставою, по-перше, застосування медіації та, по-друге, врахуванню її наслідків при прийнятті тих чи інших процесуальних рішень. Сюди належать:

  • Положення статті 45 КК, згідно з яким передбачається звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям. При цьому особа має бути такою, що вчинила злочин вперше, а злочин має бути невеликої тяжкості (міра покарання – позбавлення волі до двох років або більш м’яке покарання). Головне – особа повинна щиро покаятися у скоєнні злочину, активно сприяти розкриттю злочину, а також повністю відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. Досягненню всіх з названих трьох обов’язкових підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям може ефективно посприяти процедура медіації, кваліфіковано організований діалог між потерпілим і обвинуваченим/підсудним.
  • Положення статті 46 КК, яким передбачається звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим. При цьому особа має бути такою, що вчинила злочин вперше, а злочин має бути невеликої тяжкості. Крім того, винний обов’язково повинен примиритися з потерпілим та відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. При цьому під примиренням розуміється досягнення угоди, яка фіксує замирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного та ту обставину, що потерпілий не заперечує проти звільнення винного від кримінальної відповідальності. Як вбачається, медіація в ідеалі має своїм наслідком примирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного.
  • Положення частини першої статті 66 КК, якими визначається, що щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди є обставинами, що пом’якшують відповідальність.  Крім того, частина друга статті 66 КК передбачає, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, й інші обставини, не закріплені у названій статті (такою обставиною може бути, зокрема, примирення потерпілого та обвинуваченого/підсудного у справах про злочини тяжчі, ніж злочини невеликої тяжкості). Таким чином, вдале проведення медіації, тобто, у разі, якщо медіація мала наслідком виникнення названих вище обставин, за будь-яких обставин може бути корисним для обвинуваченого/підсудного, у тому числі у справах про злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі, а також тоді, коли винний не в змозі відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду. Важливо також, що за наявності декількох обставин, що пом’якшують відповідальність (це, зокрема, може бути поєднання таких ймовірних наслідків медіації, як щире каяття та добровільне відшкодування шкоди) суд може за особливо тяжкий, тяжкий та середньої тяжкості злочин призначити покарання нижче найнижчої межі санкції відповідної статті Особливої частини КК або перейти до більш м’якого покарання (скажімо, замінити позбавлення волі на певний строк обмеженням волі або штрафом тощо) – стаття 69 КК.
  • Положення частини першої статті 75 КК, згідно з яким, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців,  обмеження  волі,  а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років,  враховуючи тяжкість злочину,  особу винного та інші обставини  справи,  дійде висновку про можливість виправлення  засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Очевидно, що такі аспекти, які підлягають врахуванню судом, як особа винного та можливість виправлення його без відбування покарання, дозволяють говорити про значний потенціал застосування медіації. Так, досягнення згоди між потерпілим та винною особою дає підстави, по-перше, позитивно характеризувати  особу останньої, а по-друге, сподіватися на можливість її виправлення без відбування покарання.
  • Положення пункту 6 частини першої статті 6 КПК, відповідно до якого кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю за примирення обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого. Винятки з цього правила закріплені частинами 2, 4, 5 статті 27 КПК. З зазначених причин не можуть бути закриті лише справи про зґвалтування; справи, які мають особливе громадське значення; у разі вступу у справу прокурора у зв’язку із захистом державних або громадських інтересів чи прав громадян. Слід зазначити, що справи приватного обвинувачення, про які йдеться у згаданій статті, є класичними прикладами найбільш ефективного використання медіації. У таких справах досягнення згоди між потерпілим і обвинуваченим/підсудним завжди означає закриття порушеної кримінальної справи, тобто, має найвищу результативність. Це положення знайшло свій розвиток у статті 27 КПК, яка конкретизує його зміст. Крім вже сказаного, у згаданій статті визначено, що примирення може мати місце лише до видалення суду до нарадчої кімнати для постановлення вироку.
  • Положення частини першої статті 7 КПК, відповідно до якої суд вправі звільнити підсудного від кримінальної відповідальності, коли буде визнано, що на час розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною. Що це означає? У разі, якщо, скажімо, прокурор виступить ініціатором проведення процедури медіації, і вона пройде успішно, тобто, завершиться укладенням відповідної угоди, суд, розглядаючи справу, може визнати, що підсудний своєю участю у медіації засвідчив власне виправлення та втрату суспільної небезпечності. Наслідком для такого підсудного буде звільнення його від кримінальної відповідальності.
  • Положення статті 7-1 КПК, згідно з якими провадження у кримінальній справі може бути закрите судом у разі примирення обвинуваченого, підсудного з потерпілим та у зв’язку з дієвим каяттям. Цікаво, що КПК не встановлює обмежень стосовно цього права суду. Як зазначалося вище, вдале проведення медіації може мати наслідком як дієве каяття обвинуваченого/підсудного, так і його примирення з потерпілим. У даному разі вирішення питання про подальшу долю винної особи цілком віднесено на розсуд суду. Це положення, так само, як і конкретизуючі його положення статей 7-2 і 8 КПК, спрямоване на процесуальне наповнення змісту статей 45 і 46 КК (відповідно). До речі, в обох названих випадках, вирішуючи долю обвинуваченого/підсудного, суд зобов’язаний з’ясувати думку потерпілого і повідомити його про прийняте рішення (стаття 12 КПК). Це ще більше засвідчує велике потенційне значення медіації.

Крім загальних передумов використання медіації у кримінальному процесі, стосовно неповнолітніх чинне законодавство закріплює додаткові можливості. Так, КК передбачає, що:

  • Неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру (частина перша статті 97 КК). Той чи інший результат медіації може засвідчити, що неповнолітній здатен/нездатен виправитися без застосування покарання. Більше того, сама медіація може або взагалі засвідчити виправлення винного, або посприяти цьому.
  • Неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання (частина перша статті 105 КК). Як «щире розкаяння», так і «подальша бездоганна поведінка» може бути наслідком медіації. Крім того, результати медіації можуть засвідчити таке розкаяння і слугувати проявом «бездоганної поведінки».

Крім усього згаданого, досить високий загальний потенціал в аспекті врахування результатів медіації при вирішенні кримінальних справ має й та обставина, що суд, постановляючи вирок, враховує поміж іншим також і особу підсудного. Очевидно, що той підсудний, який свого часу досяг згоди з потерпілим, може розраховувати на більш позитивну характеристику його особи.

Як бачимо, чинне кримінальне законодавство України містить багато передумов для застосування медіації. Наведені положення створюють правове поле для того, щоб медіація, у разі її проведення, мала конкретні правові наслідки.

Разом з тим, незважаючи на те, що КПК містить низку норм, спрямованих на процесуальне наповнення перелічених можливостей застосування примирних процедур (пункт 11 частини першої статті 227 – повноваження прокурора; пункт 3 частини першої статті 229 – дії прокурора при перевірці справи з обвинувальним вироком; стаття 232-1 – дії прокурора у разі надходження до нього справ, по яких можливе звільнення обвинуваченого/підсудного від кримінальної відповідальності або припинення провадження; пункт 2 частини першої статті 237 – питання, які з’ясовуються суддею при попередньому розгляді справи; пункт 5 статті 244 – рішення судді за результатами попереднього розгляду справи; стаття 248 – порядок закриття справи та ін.),  законодавство не містить жодної згадки про власне медіацію чи її аналоги у кримінальному процесі. Фактично, це і є тим фактором, який стримує поширення цього інституту в Україні.

Так, передбачаючи випадки примирення сторін у кримінальному процесі, процесуальне законодавство разом з тим не визначає, у рамках яких процедур воно може мати місце, як оформляється, у чому конкретно полягає. Оскільки медіація не передбачена прямо законодавством, вона не може бути стадією кримінального процесу. Відповідно, не врегульованою залишається значна кількість питань, які можуть виникнути у процесі її здійснення: проблеми її включення/невключення до процесуальних строків, ініціювання її проведення, відповідальності за цей процес, контролю за його перебігом та багато ін.

Оскільки слідчий, прокурор та суддя не наділені відповідними процесуальним правами з призначення медіації, постає питання про необхідність внесення відповідних змін до законодавства. У зв’язку з цим варто пам’ятати, що органи державної влади та посадові особи зобов’язані діяти виключно у межах та у спосіб, визначений законодавством. Тим більше це стосується сфери кримінального законодавства, яка є найбільш вразливою в аспекті значення можливих наслідків порушення вимог закону.

Як попередній підсумок можна відзначити, що матеріальне кримінальне право України досить ґрунтовно і послідовно розробило низку норм, які створюють передумови для результативного застосування медіації. Водночас, процесуальне право не містить положень, що передбачають існування власне медіації як особливого різновиду примирних процедур та регулюють її здійснення.

У чому полягає відмінність між польським та українським
законодавством у частині регулювання медіації?

Як було показано у попередньому розділі, головна правова проблема, яка заважає безпосередньому впровадженню медіації у кримінальний процес, – це повна відсутність регулювання у КПК прав та обов’язків відповідних органів та посадових осіб-суб’єктів кримінального процесу (досудового слідства, прокуратури, суду) стосовно здійснення власне медіації. Вирішення цієї проблеми відкриє шлях для повноцінного використання можливостей медіації у кримінальному процесі.

Крім того, у першому розділі було відзначено, що у червні 2003 року Кримінально-процесуальний кодекс Польщі було доповнено новою статтею 23-а, згідно з якою під час попереднього слідства прокурор або орган дізнання (поліція), а також суд за ініціативою або за згодою обвинуваченого та потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження. У такий спосіб у Польщі було вирішено згадану проблему. Крім іншого, цим доповненням було вирішено й низку інших процесуальних питань, зокрема, оформлення рішення органу чи посадової особи-ініціатора медіації, визначення відповідальної за проведення медіації організації, надання необхідної для здійснення медіації інформації та ін.
Доповнення вітчизняного КПК подібною нормою дало б змогу безпосередньо використовувати медіацію у кримінальному процесі з наслідками, які вже визначені чинними КК та КПК (див. вище).

Стосовно відмінностей вітчизняного та польського карного законодавства.

Як було вже сказано, українське матеріальне та процесуальне право містить значну кількість норм, застосування яких може бути наслідком медіації у разі її проведення.

Так само, як і в Польщі, в Україні гарантоване закриття кримінальної справи на будь-якому етапі за наслідками успішно проведеної медіації можливе лише у справах приватного обвинувачення. В інших випадках результати медіації можуть враховуватися судом.

Так само, КК України передбачає призначення покарання нижче найнижчої межі або перехід до більш м’якого покарання, звільнення від відбування покарання з випробуванням як можливі наслідки успішної медіації.

В іншій своїй частині кримінальне законодавство України передбачає навіть ширші можливості для результативного (у процесуальному плані) проведення медіації. Йдеться про інститути обставин, що пом’якшують відповідальність; звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дієвим каяттям; звільнення підсудного від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обставин та втрати ним суспільної небезпечності.

Особливістю польського кримінального законодавства є те, що у ньому помітно вищою є роль прокурора в остаточному вирішенні справи, що, крім іншого, знайшло свій вияв в існуванні інституту погодженого між прокурором і обвинуваченим/підсудним покарання та винесення обвинувального вироку без розгляду справи в суді по суті – за поданням або за згодою прокурора.

Останнє, наразі, суперечить засадам судочинства України, принципам повного та об’єктивного розгляду справи в суді. Крім того, є підстави говорити про невідповідність процедури винесення обвинувального вироку без розгляду справи по суті конституційним забороні делегування функцій судів (частина перша статті 124) та принципу забезпечення доведеності вини (стаття 129).

Однак, варто відзначити, що віднесення вирішення питання про врахування результатів медіації до повноважень суду, а не прокурора не зменшує потенційного значення та результативності цієї процедури. У цьому контексті має значення лише наявність у прокурора права ініціювати медіацію з тим, щоб не обтяжувати і не затягувати судовий розгляд справи.

Рекомендації украЇнському законодавцю

Як вже відзначалося, ключовою проблемою, яка перешкоджає впровадженню медіації у вітчизняну практику є відсутність в органів, які здійснюють досудове слідство, та суду безпосередніх повноважень стосовно призначення медіації, контрою за нею тощо. Вирішити цю проблему можна лише шляхом доповнення КПК нормою-аналогом положення, закріпленого статтею 23-а КПК Польщі, згідно з яким в ході попереднього слідства прокурор або орган дізнання (поліція), а також суд за ініціативою або за згодою обвинуваченого та потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження4.

Варто також відзначити, що, на нашу думку, статус медіаторів, вимоги до них, гарантії їхньої діяльності, детальні права та обов’язки, порядок оплати праці, умови соціального захисту тощо доцільно визначити окремим законом про діяльність з медіації у кримінальних справах. Загальні ж процесуальні питання мають бути врегульовані в КПК.

Запровадження медіації потребує також ґрунтовної процесуальної розробки відповідних процедур. Зокрема, законодавчого визначення потребують питання:

  • Закріплення кола справ, у яких можливе призначення медіації. На нашу думку, тут доцільно використати польський досвід і передбачити можливість призначення примирної процедури у тих справах, у яких є потерпілий, які передбачають у якості максимального покарання позбавлення волі на строк до п’яти років (тобто, у справах про злочини середньої тяжкості) та за умови згоди обох сторін. Крім того, варто закріпити за прокурором, слідчим (за згодою прокурора) та судом право направляти для проведення медіації і справи про тяжкі та особливо тяжкі злочини тоді, коли є суттєві підстави вважати, що медіація може мати позитивні результати. Це дозволить використати потенціал положень КК та КПК, які визнають щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди обставинами, що пом’якшують відповідальність; які передбачають звільнення підсудного від кримінальної відповідальності у зв’язку зі зміною обстановки та втратою діянням чи особою суспільної небезпечності та ін.
  • Включення/невключення часу, відведеного на медіацію, до процесуальних строків, визначення максимальних строків її проведення. На нашу думку, тут також доцільно використати польський досвід, визначивши, що час проведення медіації не включається до процесуальних строків (строки проведення досудового слідства), а загальна його тривалість не може перевищувати, наприклад, одного місяця. Це дозволить уникнути невиправданого затягування процедури медіації, з одного боку, обвинуваченим/підсудним, внаслідок його незацікавленості у цьому, а з іншого, – потерпілим чи іншою особою, внаслідок обмеження максимальної тривалості цього процесу. Такий крок означатиме також надання сторонам та медіатору достатнього та визначеного часу для належної організації та проведення медіації.
  • Визначення форми подачі звіту про проведення медіації та форми угоди між потерпілим та обвинуваченим/підсудним. Це питання важливе тому, що згадані звіт та угода повинні мати процесуальне значення, а отже мати чітко закріплені форму та ознаки їхньої допустимості у якості доказів по справі.
  • Визначення основних засад та форми проведення медіації, умов отримання медіаторами інформації по справі та інших важливих процесуальних питань. При цьому також цілком може знадобитися польський досвід (див. пункт «Загальні засади медіаційного провадження у кримінальних справах» розділу «Медіаційне провадження: польський досвід»).
  • Врегулювання вимог до медіаторів та процедури їх обрання. На наш погляд, загальний підхід щодо цього питання має полягати в закріпленні вимог до конкретних фізичних осіб-медіаторів. Тобто, подібно до польського законодавства, в українському законодавстві можливе закріплення відповідальності за проведення медіації за певними «авторитетними установами». Однак, не установа, а конкретна людина-медіатор повинна мати відповідні навики, освіту, досвід, вік тощо. Саме їх і слід визначати в законі.

Варто також зазначити, що прагнення розвивати національне законодавство відповідно до вимог міжнародного права, зокрема, згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(99)19 про посередництво в кримінальних справах, вимагатиме також відображення та розвитку в українському карному праві таких принципів, як:

  • Конфіденційність всіх обговорень, що провадяться в ході медіації, та неможливість використання в подальшому отриманої інформації інакше, як за згодою сторін. Виняток має бути встановлений лише для інформації про інші злочини, яка може стати відомою у ході медіації. Цей принцип означає також, що звіт медіатора, який подається прокурору, слідчому чи суду, не повинен розкривати зміст процесу посередництва, який відбувся, у ньому також не може даватися оцінка поведінці сторін у ході зустрічі.
  • Доступність медіації для сторін. Цей принцип означає, що, хоча послуги медіатора і можуть бути платними, однак, неспроможність принаймні однієї зі сторін сплатити їх вартість не повинна бути причиною для того, щоб не проводити медіацію. Таким чином, законодавство має передбачати певний механізм відшкодування витрат медіатора та сплати вартості його послуг, на зразок того, як це робиться стосовно захисників у кримінальних справах.
  • Неприпустимість розцінювання участі у медіації як свідчення вини в наступному судовому розгляді.

Крім іншого, у прикінцевих положеннях закону, яким запроваджуватиметься медіація, необхідно дати низку доручень Кабінету Міністрів України, якими б передбачалися, зокрема, розробка порядку та організація безпосередньої підготовки медіаторів, реєстрація та складання їхнього списку, створення матеріальних та фінансово-економічних умов для проведення медіації, забезпечення безпеки зустрічей тощо.

Окремо слід сказати про необхідність більш ґрунтовної процесуальної розробки процедури медіації за участі неповнолітніх. Зокрема, потрібно закріпити підвищені вимоги до медіаторів у справах за участі неповнолітніх; передбачити обов’язковість залучення до процедури посередництва педагога або професійного психолога (якщо таким не є сам медіатор), а також батьків, усиновителів (законного представника неповнолітнього). Законодавство повинно також чітко відобразити особливості укладення примирної угоди за участі неповнолітнього: так, угода з неповнолітнім віком від 15 до 18 років укладається за згоди батьків (усиновителів, піклувальників), а з неповнолітнім віком до 15 років – самими батьками (усиновителями, опікунами).

На нашу думку, зважаючи на те, що неповнолітні не завжди здатні адекватно оцінити характер та наслідки своїх дій, у тому числі переваги участі у медіації, а також враховуючи високу потенційну можливість перевиховання неповнолітнього злочинця, варто передбачити обов’язковість проведення медіації у справах, в яких обвинуваченим/підсудним виступає неповнолітній. І навпаки, якщо неповнолітній у кримінальній справі виступає потерпілим, орган чи посадова особа, яка призначає медіацію, повинні керуватися вимогою особливо ретельного врахування вікової, психологічної та ін. нерівності сторін, потребою забезпечити захист такого потерпілого.

«Країни різняться не за рівнем доходу, а за рівнем соціального капіталу»

Рустем МАКСУДОВ,
керівник програм відновлювального правосуддя Громадського центру «Судово-правова реформа», Москва

Що таке відновлювальна переорієнтація? Насамперед, це увага до потреб жертв злочинів, зусилля по реінтеграції правопорушників у суспільство і створення умов для участі громади в позитивному регулюванні кримінальної ситуації.

У різних регіонах світу – Європі, Північній Америці, Австралії, Новій Зеландії, Південній Африці, – діють програми, які дозволяють розв’язувати кримінальні ситуації відновлювальним способом. І частина цих програм сформувалася під впливом традиційних культур корінних народів. Перш за все, це Канада і Нова Зеландія – найпоказовіші країни. Але є ще в Південній Африці комісії правди і примирення, які відновлювальним способом намагаються розв’язати наслідки расизму і аппартеїду. Є дуже цікаві програми, зокрема, канадські програми, програми Великобританії, бельгійські програми, програми Нової Зеландії, Польщі та Чехії.

Які ж існують потреби жертви? Я б хотів їх якось більше скомпонувати типологічно. Чотири моменти для мене важливі. Це повернути відчуття безпеки, как потребу жертв злочинів. Другий – відшкодування збитку. Далі – отримати відповіді на питання (чому це сталося? чому обрали мене? чи не повториться це в майбутньому?). І розповісти про те, що сталося, вилити свої почуття. Ось на ці чотири важливі групи потреб може відповісти програма відновлювального правосуддя.

Щодо правопорушника, то відновлювальне правосуддя сприяє прийняттю ним відповідальності за скоєне. Як розуміється відповідальність у відновлювальному правосудді? Прийняти відповідальність – значить усвідомити наслідки скоєного, виправити завдану шкоду, а також визначити таку стратегію свого майбутнього, яка б виключила кримінальні способи розв’язання проблеми.

Звісно, треба сказати, що відновлювальне правосуддя не є стратегією боротьби зі злочинністю. У тому значенні, в якому ми розуміємо злочинність. Але, на щастя, злочинність не складається лише з тероризму, організованої злочинності, патологічного насилля. Однак оскільки здлчинність складається й з іншого блоку, ми вважаємо, що відновлювальне правосуддя в певному значенні може перекрити канал для відтворення злочинності. З іншого боку, ми вважаємо, що це дуже важливий спосіб, щоб у країні було якомога менеше озлоблених, мстивих людей, у котрих саме в цей бік відбуваються особистісні зміни. Тобто, ми говоримо про зцілення соціальної тканини, щоб стосунки між людьми були кращими. І в цьому плані саме це відповідає тенденції дослідників та аналітиків, котрі кажуть, що країни різняться не за рівнем доходу, а за рівнем соціального капіталу. Країни різняться за рівнем того, які стосунки між людьми. І саме ті країни, в яких такі стосунки нормальні, без злоби і ненависті, саме вони можуть у майбутньому вийти і в економічно розвинуті країни.

«Медіація гуманізує суспільні відносини»

Ірина ВОЙТЮК,
ректор Академії суддів України

Переваги медіації можна визначити в процесуальному та психологічному аспектах. Основний акцент в медіації здійснюється в напрямку саме психологічного аспекту цих процедур. Таким чином, є певні процесуальні і певні психологічні переваги.

За суб’єктом медіації ці переваги можна визначити, як переваги для учасників процесу, для жертви та правопорушника, як переваги для суду, як переваги для суспільства.

Якщо говорити про переваги, які існують для сторін, для учасників процесу, для жертви та правопорушника,  то вони є такими. По-перше, медіація дає можливість зекономити час на розгляд справи. По-друге, вона дає можливість для жертви та правопорушника самим брати участь у вирішенні власної справи і впливати на ухвалення вироку як активні сторони. Правопорушник має  можливість безпосередньо впливати на відшкодування шкоди, причому як майнової, матеріальної, так і моральної.

Які психологічні переваги для сторін? Насамперед, це зняття емоційної напруги у даному конфлікті. Для правопорушника медіатор дає можливість уникнути розголосу через те, що процедура медіації є конфіденційною. Медіація дає можливість повернутися йому до нормального життя і таким чином в значно більший мірі дозволяє виконати оцю реабілітуючи функцію правосуддя. Потерпілий відчуває підтримку, відчуває, що він не є покинутим. Таким чином, кожна із сторін має певні переваги.

Щодо переваг для суду. Процедура медіації оптимізує судовий процес, вона частково звільняє суддів від справ невеликої тяжкості і таким чином економить робочий час, звільняючи від дрібних справ. Крім того, дає можливість зменшити кількість апеляційних і касаційних скарг. Що стосується психологічних аспектів, переваг для суддів, то судді звільняються від роботи з емоціями, від дуже непростої роботи з емоціями. Крім цього, збільшується довіра суспільства до суду, до правосуддя як до такого.

Щодо переваг застосування медіації для суспільства, то вони теж є безперечними. Зменшується кількість осіб, які знаходяться у закладах позбавлення волі. Часові, організаційні, фінансові економії та заощадження бюджету. Підвищується роль громадськості, участь громадськості у таких реабілітаційних процесах і відбувається гуманізація суспільних відносин, ліквідація конфліктів як в окремому місті, так і в цілому в суспільстві.

«Напрями забезпечення прозорості фінансування виборів в контексті нового закону про вибори Президента України»

Денис КОВРИЖЕНКО,
експерт Лабораторії законодавчих ініціатив

18 березня 2004 року Верховною Радою України було ухвалено, а згодом – підписано Президентом новий Закон «Про вибори Президента України», яким суттєво удосконалено правове регулювання організації та проведення виборів глави держави в Україні. Істотних змін зазнав і порядок фінансування передвиборної агітації кандидатів на пост Президента. У зв’язку з цим постає питання: чи забезпечує новий Закон підвищення рівня прозорості фінансування виборів в Україні? Для відповіді необхідно розглянути основні новели Закону в частині фінансового забезпечення передвиборної агітації, регулювання самої передвиборної агітації, контролю за фінансуванням та відповідальності за порушення встановлених Законом заборонних приписів. Нижче розглядаються основні проблеми, пов’язані із забезпеченням прозорості фінансування виборчих кампаній кандидатів у Президенти та пропонуються шшляхи їх законодавчого врегулювання.

Невідповідність встановленого законодавством граничного розміру витрат на передвиборну агітацію реальним потребам кандидатів

Граничний обсяг витрат коштів виборчих фондів є одним із чинників, які зумовлюють недостатній рівень прозорості фінансування виборчих кампаній. Частка документованих витрат на передвиборну агітацію у реальному обсязі витрат кандидатів зменшується, як свідчать результати окремих досліджень1, обернено пропорційно до встановленої законодавством граничної суми витрат на передвиборну агітацію – чим нижчим є дозволений обсяг витрат коштів виборчих фондів, тим вищий рівень тіньового фінансування виборів. Так, наприклад, частка «офіційного» документованого фінасування кандидатами своїх виборчих кампаній на виборах 2002 року складала: 60,17% – для виборів до парламенту за списками партій і блоків; 58,75% – для виборів в одномандатних округах; 41,67% – для виборів до обласних рад; 44,29% – для виборів до міських рад; 25, 71% (!) – для виборів міських голів2.

Новим Законом «Про вибори Президента України» граничний розмір виборчого фонду підвищено до 50 тисяч розмірів мінімальних заробітних плат. Передбачена можливість поповнення виборчих фондів кандидатів, включених до виборчого бюлетеня для повторного голосування (граничний розмір виборчого фонду при цьому збільшується на 15 тисяч  розмірів мінімальних заробітних плат). Відзначимо, що закріплення у Законі «Про вибори Президента України» норми, яка передбачає можливість здійснення внесків до виборчих фондів кандидатів, що вийшли у другий тур голосування заслуговує на позитивну оцінку – Закон «Про вибори Президента України» 1999 року, як відомо, такої можливості не передбачав і, відповідно, учасники другого туру голосування, по суті, були змушені вдаватися до нелегального фінансування передвиборної агітації у відповідний період. Водночас, виникає питання: чи доцільно було встановлювати обмеження на граничний розмір виборчого фонду кандидатів у Президенти взагалі? На наш погляд, реальної потреби у встановленні відповідного обмеження не було з кількох причин.

По-перше, досвід останніх парламентських виборів свідчить, що навіть десятимільйонний ліміт витрат не забезпечує реальних потреб багатьох учасників виборчого процесу. Наприклад, лише на пряму та непряму політичну рекламу одна з партій витратила 11.396.000 грн3. Цілком очевидно, що повний обсяг витрат згаданої партії на виборчу кампанію був значно вищим. Взагалі, будь-який учасник виборчого процесу витратить на передвиборну агітацію рівно стільки коштів, скільки буде потрібно для досягнення мети. Встановлення обмежень на розмір виборчого фонду є одним з вагомих чинників, які змушують учасників виборчої кампанії здійснювати тіньове фінансування.

По-друге, встановлення обмежень на розмір виборчого фонду не досягає цілей, заради яких таке обмеження запроваджується. Традиційно висловлюються два підходи щодо бачення цілей встановлення граничного розміру витрат: забезпечення рівності можливостей суб’єктів виборчого процесу та недопущення ситуації, коли обсяг витрачених коштів стає визначальним чинником перемоги кандидата (партії, блоку) на виборах. Чи забезпечує встановлення ліміту витрат на виборчу кампанію першої цілі? Очевидно, що ні – для різних суб’єктів виборчого процесу вартість виборів може бути різною: для партій або кандидатів, які представляють владу, виборча кампанія є дешевшою вони можуть безкоштовно використати державне телебачення для висвітлення своєї діяльності, залучити для проведення агітації підлеглих осіб, службовий транспорт і зв’язок; для їх суперників використання відповідних ресурсів на безоплатній основі є неможливим. Крім того, встановлення граничного обсягу витрат на виборчу кампанію не дозволяє учасникам виборів, які мають достатню кількість прихильників, готових пожертвувати відповідні кошти на участь підтриманих ними суб’єктів у виборах, залучити ці кошти у повному обсязі. Відтак встановлення граничного обсягу витрат коштів виборчих фондів у даному випадку вигідніше для провладних сил, ніж для опозиційних.

Чи забезпечує встановлення граничного розміру витрат недопущення ситуації, коли обсяг витрачених коштів стає визначальним чинником перемоги кандидата (партії, блоку) на виборах? Практика показує, що сподіватися на перемогу на виборах завдяки активній агітації на телебаченні, радіо та підкупу виборців не варто. З чотирьох партій і блоків, витрати на передвиборну агітацію під час парламентських виборів 2002 року були найбільшими, в стінах парламенту опинився лише один, не отримавши при цьому суттєвої підтримки виборців. В основному це зумовлено підвищенням політичної культури виборців та звуженням електорату, який піддається впливу ЗМІ (за окремими даними його частка становить лише близько 6%).

По-третє, заборону слід встановлювати лише тоді, коли створено механізм її дотримання. У Законі «Про вибори народних депутатів України» було втілено надмірно жорсткий підхід до забезпечення дотримання граничного розміру витрат – недотримання норми має наслідком скасування рішення про реєстрацію кандидатів. Підхід, покладений в основу Закону «Про вибори Президента України» взагалі не створює механізму дотримання встановлених ним обмежень – в умовах, коли санкцією за фінансування виборів за рахунок інших, ніж кошти виборчих фондів, коштів є оголошення попередження, про реалізацію заборонних приписів закону говорити не доводиться.

Як бачимо, запровадження обмежень на граничний розмір витрат на виборчу кампанію має більше недоліків, ніж позитивів. Крім того, наявність відповідного обмеження в Законі є одним з чинників, які зумовлюють тіньове фінансування виборчих кампаній.

Проблеми залежності кандидатів від суб’єктів фінансування їх виборчих кампаній та неадекватності можливостей із залучення фінансових ресурсів потребам передвиборної агітації

Встановлення обмежень на здійснення внесків до виборчих фондів покликане досягти єдиної мети: недопущення залежності Президента від осіб, які здійснили фінансування його виборчої кампанії. Водночас при запровадженні обмежень на джерела та розмір внесків варто враховувати той факт, що зниження допустимого розміру внесків до виборчого фонду та переліку суб’єктів, які можуть їх здійснювати, не дозволяє у відведений на передвиборну агітацію час аккумулювати достатні кошти для покриття необхідних витрат кандидатів на виборчу кампанію і, відповідно, зумовлює необхідність фінансування виборчої кампанії не тільки і не стільки за рахунок коштів виборчих фондів, скільки за рахунок тіньового фінансування. Відтак, запроваджуючи обмеження на здійснення внесків до виборчих фондів необхідно одночасно досягти двох цілей: з одного боку – недопустити залежність кандидатів від суб’єктів фінансування їх виборчих кампаній, а з іншого – встановити обмеження на такому мінімальному рівні, який би дозволив у відведений для передвиборної агітації строк залучити кошти, необхідні для фінансування виборчої кампанії у повному обсязі.На жаль, новий Закон «Про вибори Президента України» досягнення оптимального поєднання згаданих цілей правового регулювання не забезпечує.

По-перше, Закон фактично ставить кандидатів у залежність від промислово-фінансових груп, які здійснюють фінансування партій, що висунули кандидатів: розмір партійних внесків, на відміну від внесків громадян не обмежено; максимальний розмір внеску громадян знижено до 25 мінімальних заробітних плат, що унеможливлює формування виборчих фондів лише або переважно за рахунок коштів громадян, які підтримують кандидатів. По-друге, звуження кола осіб, які можуть здійснювати внески до виборчих фондів, обмеження розміру внесків громадян, зумовлює виникнення проблеми неадекватності можливостей із залучення фінансових ресурсів потребам передвиборної агітації – якщо у партії, яка висунула кандидата недостатньо фінансових ресурсів для покриття витрат на передвиборну агітацію, у кандидата не залишається іншого вибору як вдатись до тіньового фінансування виборчої кампанії.

Невідповідність документованих витрат на виборчу кампанію реальним витратам

Закон «Про вибори Президента України» передбачає відображення у фінансових звітах про надходження та використання коштів виборчих фондів кандидатів лише тих витрат, які були здійснені за рахунок коштів виборчих фондів на передвиборну агітацію. У таких звітах не відображуються, зокрема, витрати партій, здійснені після висування, але до реєстрації кандидатів, недокументовані прямі та непрямі витрати, які здійснюються третіми особами на користь кандидата або самими кандидатами на цілі, прямо не пов’язані з передвиборною агітацією.

Необхідно також відзначити, що у переважній більшості зарубіжних країн виборчими законами встановлено вимоги щодо розкриття інформації не лише про загальний обсяг коштів, які надійшли на рахунки виборчих фондів та були використані на потреби передвиборної агітації з розподілом відповідно по джерелах надходжень та видаткам, але і інформації про осіб, які здійснили відповідні внески. Доступ громадян до такої інформації є одним з механізмів здійснення громадського контролю за фінансуванням виборів.

Натомість вітчизняне законодавство вимог щодо оприлюднення інформації про пожертвувачів, які здійснювали фінансову підтримку кандидатів, партій та блоків не містить. З офіційно оприлюднених ЦВК звітів партій та блоків виборець може отримати лише інформацію про загальну структуру надходжень до виборчих фондів (суми коштів, внесені партіями, самими кандидатами та фізичними особами). Роль конкретних осіб у фінансуванні виборчої кампанії того чи іншого кандидата залишається для виборця загадкою. Можливість загального доступу до інформації, яку наведено у фінасових звітах конкретних кандидатів, які висували кандидатури в одномандатних округах на місцевих або парламентських виборах відсутня взагалі.

Аналогічні недоліки містить не лише виборче законодавство, але і Закон «Про політичні партії в Україні». Відповідно до ст. 17 Закону партія зобов’язана щорічно публікувати у загальнодержавному засобі масової інформації фінансовий звіт про свої доходи і видатки та звіт про майно. Однак вимог щодо розкриття інформації про осіб, які здійснюють фінансування партій, закон не містить. Для загалу залишаються невідомими обсяги та напрями витрат партій, здійснені після призначення виборів, але до офіційного початку передвиборної агітації (ні для кого не секрет, що саме у цей період витрати багатьох партій істотно підвищуються), відомості про джерела внесків, здійснених протягом цього періоду.

Дієвість інституту юридичної відповідальності за порушення норм законодавства в частині фінансування виборчих кампаній

Законом «Про вибори Президента України» 1999 р. та Законом «Про вибори народних депутатів» 2001 року за порушення положень законодавства встановлювались санкції, неадекватні за суворістю рівню суспільної небезпеки порушень. В той же час потенціал інституту адміністративної (фінансової) відповідальності за порушення норм виборчих законів в частині фінансування використовувся недостатньо – за переважну більшість порушень виборчих законів передбачалась конституційно-правова відповідальність у вигляді скасування рішення про реєстрацію кандидатів. Новоприйнятий Закон передбачає іншу крайність – неадекватність м’якості покарання суспільній небезпеці діяння. Вчинення більшості тих діянь, за які Законом «Про вибори Президента України» передбачалось скасування реєстрації, за новоприйнятим Законом має наслідком лише оголошення попередження. На нашу думку, такий підхід не є достатньо обгрунтованим і виправданим – дотримання обмежень і заборон можливе лише тоді, коли законодавством встановлено адекватні санкції за їх порушення. Саме тому сумнівною є доцільність встановлення відповідальності у вигляді оголошення попередження за фінансування виборчих кампаній за рахунок інших, ніж кошти виборчих фондів, коштів; за використання кандидатами, що обіймають посади в органах державної влади та місцевого самоврядування підлеглих осіб, транспорту, зв’язку тощо. На нашу думку, за вчинення відповідних дій порушники мали б притягатись не до конституційно-правової, а до адміністративної відповідальності.

Пропозиції по забезпеченню прозорості фінансування виборів

    1. З точки зору цілей правового регулювання фінансування виборчих кампаній, запровадження обмежень на обсяг витрат коштів виборчих фондів кандидатів є невиправданим. З огляду на це вважаємо за доцільне скасувати обмеження на граничний розмір витрат коштів виборчих фондів кандидатів.

 2. Для вирішення проблеми залежності кандидатів від суб’єктів їх фінансування необхідно встановити обмеження на розмір внесків до виборчих фондів, незалежно від джерел їх здійснення. Адже відсутність обмежень на розмір партійних внесків ставить кандидатів у залежність від партій та фінансово-промислових груп, які стоять за ними. Саме тому у перспективі на законодавчому рівні слід встановити граничний розмір внеску, який може бути здійснений партією до виборчого фонду кандидата.

Вирішення проблеми неадекватності можливостей із залучення фінансових ресурсів потребам передвиборної агітації лежить у площині підвищення розміру внесків, які дозволяється здійснювати до виборчих фондів. Цілком очевидним є той факт, що у разі встановлення заниженого ліміту допустимих внесків до виборчих фондів кандидат буде неспроможний аккумулювати за короткий відведений для передвиборної агітації час достатню кількість коштів у виборчому фонді, а відтак – буде вимушений здійснювати фінансування власної передвиборної кампанії за рахунок «тіньових» коштів. З огляду на це передбачений Законом «Про вибори Президента» максимальний допустимий розмір внеску фізичної особи – громадянина України до виборчого фонду кандидата варто підвищити (наприклад, до 170 000 грн.)

3. Слід погодитись, що окремі недокументовані витрати кандидатів на вибори не підлягають законодавчій регламентації, або неможуть бути проконтрольовані. Масштаб окремих категорій непрямих витрат – наприклад, використання адміністративного ресурсу, витрати на комерційні проекти (пільгове кредитування, підвищення заробітної плати тощо), на соціальну допомогу виборцям, а також прямих витрат, зокрема – на нелегальний випуск матералів передвиборної агітації, оплатну допомога виборцям, важко оцінити, а самі витрати проконтролювати; неможливо встановити і причетність кандидата до вчинення відповідних діянь. Відтак про повне виведення з тіні коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування передвиборної агітації говорити не доводиться.

В той же час до Закону «Про вибори Президента України» доцільно внести ряд змін, які б дозволяли більш об‘єктивно оцінити вартість виборчої кампанії кандидатів та визначити коло суб’єктів, які під час виборів надавали фінансову підтримку кандидатам.

По-перше, у Законі «Про вибори Президента України» необхідно закріпити норму, відповідно до якої за рахунок коштів виборчих фондів здійснюється не лише фінансування передвиборної агітації, але і покриття інших витрат на виборчу кампанію.

По-друге, – обмежити фінансування виборчої кампанії кандидата за рахунок коштів третіх осіб, які не є суб‘єктами виборчого процесу. Якщо встановлення заборони здійснювати агітацію громадянами України від власного імені і за власні кошти суперечитиме Конституції, то закріплення такого виду обмеження щодо юридичних осіб, як і встановлення адміністративної відповідальності за його порушення, було б доцільним. Тим самим було б звужено сферу використання непрямого недокументованого фінансування виборчих кампаній кандидатів. Щоправда насьогодні встановлення такого обмеження може позбавити опозиційних кандидатів джерел фінансування їх виборчих кампаній. Тому вирішення проблеми фінансування виборів за рахунок коштів третіх осіб слід віднести на перспективу.

По-третє, з метою доступу громадськості до інформації про вартість виборчої кампанії кандидатів та осіб, які здійснили фінансування останньої, на законодавчому рівні слід деталізувати вимоги щодо змісту фінансових звітів про надходження та використання коштів виборчих фондів кандидатів (зокрема – передбачити оприлюднення інформації про осіб, що здійснили внески до виборчих фондів, які перевищили певну суму (наприклад, 17 000 грн), передбачити обов’язкове оприлюднення інформації про джерела надходження та напрями використання коштів партіями у період між початком виборчої кампанії та реєстрацією висунутих партіями і блоками кандидатів, опублікування вартості політичної реклами та соціальної реклами, розміщеної в ЗМІ за рахунок коштів виборчих фондів кандидатів. На ЦВК необхідно покласти обов’язок оприлюднити відповідну інформацію у загальнодержавних офіційних друкованих ЗМІ, встановити відповідальність за неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації відповідно розпорядниками виборчих фондів, партіями та засобами масової інформації.

4. Перш за все, з метою забезпечення прозорості фінансування виборів необхідно конкретизувати поняття підкупу виборців та встановити критерії відмежування підкупу від діянь, які можуть бути віднесені до легальних способів ведення передвиборної агітації. Наприклад, Законом «Про вибори депутатів Державної Думи Федеральних Зборів Російської Федерації» прямо передбачено, що кандидатам, політичним партіям, виборчим блокам, їх уповноваженим та довіреним особам, а також іншим особам і організаціям при проведенні передвиборної агітації забороняється проводити пільговий продаж товарів, безоплатно розповсюджувати будь-які товари, за винятком друкованих матеріалів та значків, спеціально виготовлених для передвиборної кампанії, а також надавати послуги безкоштовно або на пільгових умовах. Таким чином, дозволеними способами ведення передвиборної агітації у даному випадку є лише безкоштовне розповсюдження вузького переліку товарів – друкованої продукції та значків; безкоштовне розповсюдження інших товарів, у тому числі і особами, які не пов‘язані домовленостями з учасниками виборчого процесу віднесено до заборонених способів здійснення передвиборної агітації (підкупу) і має наслідком юридичну відповідальність. Такий підхід, на нашу думку, слід було б закріпити і в Законі «Про вибори Президента України».

У діючому виборчому законодавстві визначено лише перелік діянь, які необхідно вважати порушеннями вимог закону. Санкції ж за їх вчинення мають встановлюватись іншими законодавчими актами. Зауважимо, що закріплення подібних відсильних норм у «виборчих» законопроектах вже стало традиційним. В той же час, прийняття останніх відбувалось і відбувається без приведення у відповідність до них Кримінального Кодексу України та Кодексу про адміністративні правопорушення. Крім того, далеко не всі підстави адміністративної відповідальності можна визначити шляхом внесення змін лише до Кодексу про адміністративні правопорушення. Оскільки дія КУпАП поширюється лише на фізичних осіб, то, на наш погляд, підстави відповідальності юридичних осіб за порушення встановленого порядку фінансування виборчих кампаній, так само як і санкції за них, слід визначати у відповідних виборчих Законах.

У КУпАП необхідно передбачити відповідальність за неподання або несвоєчасне подання фінансового звіту про надходження та використання коштів виборчих фондів, надання неповних або недостовірних відомостей про надходження або використання коштів (у даному випадку суб’єктами відповідальності мають бути розпорядники виборчих фондів), проведення передвиборної агітації, що супроводжується наданням виборцям безплатно або на пільгових умовах товарів (крім друкованої продукції, друкованих матеріалів та значків, спеціально виготовлених для передвиборної кампанії), послуг, цінних паперів, грошей, кредитів, лотерей, інших матеріальних цінностей (суб’єктами відповідальності у даному випадку мають бути громадяни, які здійснюють агітацію за або проти кандидатів), за здійснення передвиборної агітації у заборонений час або у заборонених місцях тощо.

Безпосередньо у виборчих законах необхідно передбачити адміністративну (а не конституційно-правову) відповідальність юридичних осіб за проведення передвиборної агітації, що супроводжується наданням виборцям безплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, інших матеріальних цінностей; використання партією (блоком) на здійснення передвиборної агітації крім коштів виборчих фондів також інших коштів. Найбільш адекватним стягненням за вчинення відповідних порушень, на нашу думку, має бути штраф, кратний сумі відповідних коштів.

Правові механізми забезпечення прозорості фінансування виборчих кампаній в Україні

В’ячеслав САМСОНЕНКО,
головний консультант відділу представництва в судах і контролю за застосуванням законодавства про вибори і референдуми в Україні правового управлінняСекретаріату Центральної виборчої комісії,
аспірант кафедри права і законотворчого процесу Національної академії державного управління при Президентові України

Забезпечення принципу гласності та відкритості виборчого процесу шляхом вдосконалення інституту виборчих фондів кандидатів у Президенти України

Як відомо, відповідно до вимог Закону України «Про вибори Президента України» (далі – Закон) поряд з державним фінансуванням виборів Президента України кандидатом у Президенти України (далі – кандидат) можуть використовуватися кошти особистого виборчого фонду, який утворюється в порядку, визначеному Законом, для фінансування передвиборної агітації.

Нагадаю, що під час минулих виборів Президента України (1999 р.) на ведення передвиборної агітації кожного кандидата було витрачено коштів із Державного бюджету України на суму 116,2 тис. грн., а всього 1 млн. 742 тис. 900 грн.

На рахунки особистих виборчих фондів кандидатів надійшло:

  • власних коштів кандидатів – 136 тис. 450 грн.;
  • від громадян – 3 млн. 742 тис. 231 грн. (7 тис. 689 пожертвувачів);
  • від юридичних осіб – 2 млн. 198 тис. 953 грн. (всього 399 юридичних осіб);
  • у тому числі від партій – 1 млн. 822 тис.623 грн. (60 пожертвувань).

В цілому до особистих виборчих фондів кандидатів у Президенти України на передвиборну агітацію було внесено 6 млн. 180 тис. 505 грн. від 8276 пожертвувачів.

Із загальних надходжень коштів особистих виборчих фондів кандидатів використано на передвиборну агітацію 6 млн. 49 тис. 285 грн., повернуто пожертвувачам 10 тис. 837 грн. і перераховано до Державного бюджету 120 тис. 383 грн.

Отже, наведені відомості засвідчують, що визначена схема фінансування виборів Президента України дозволяє зменшити навантаження на державний бюджет у зв’язку із залученням недержавного капіталу до особистого виборчого фонду кандидата, і в той же час забезпечити рівні умови фінансування виборчої кампанії для всіх кандидатів.

Однак інститут виборчих фондів потребує суттєвого вдосконалення.

Аналізуючи відповідні положення Закону, що регулюють формування інституту виборчих фондів та використання його коштів, сьогодні більшість фахівців у галузі конституційного права вже погоджуються з думкою Центральної виборчої комісії про те, що окремі обмеження, зокрема, щодо розмірів особистого виборчого фонду кандидата та пожертвування юридичної або фізичної особи, не дозволяють реалізувати на практиці принцип відкритості та гласності виборчого процесу при фінансуванні виборчої кампанії, а навпаки, – лише запроваджують механізм порушення виборчого законодавства в цій частині.

Передбачений Законом максимальний розмір особистого виборчого фонду кандидата, який не може перевищувати 100000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1 млн. 700 тис. грн.), на мою думку, виявляється недоцільним, оскільки у разі використання кандидатом максимального розміру особистого виборчого фонду він змушений використовувати для потреб виборчої кампанії кошти із джерел, що не передбачені Законом. Тому, звертаю увагу, що прозорість фінансування виборів є більш вагомим чинником для забезпечення проведення законних та об’єктивних виборів, а ніж суто формальне обмеження.

З метою впровадження єдиних підходів до фінансування виборів за недержавні кошти та виведення певного обсягу тіньових коштів пропоную за аналогією із Законом України «Про вибори народних депутатів України», встановити у Законі «Про вибори Президента України» граничну суму витрат особистого виборчого фонду кандидата, яка не повинна, на мою думку, перевищувати двохсот тисяч неоподаткованих мінімумів доходів.

Звичайно внесення такої зміни до Закону вимагає встановлення відповідної відповідальності. Так, наприклад, якщо з’ясується, що сума витрачених кандидатом на виборні потреби перевищує дозволений законом граничний розмір припустимо, на 30 відсотків, – він має бути у судовому поярдку знятий з балотування.

Крім того, кошти особистих виборчих фондів за чинним Законом мають цільове призначення – використовуються виключно на потреби передвиборної агітації кандидатів, що ми вважаємо, невиправдано звужує сферу витрачення коштів особистих виборчих фондів кандидатами.

Так, наприклад, до заходів передвиборної агітації безпосередньо не віднесено організаційно-технічні заходи, направлені на збір підписів на підтримку претендентів на кандидата у президенти України, придбання обладнання і оргтехніки, оплату транспортних послуг та зв’язку, а також оплату робіт (послуг) інформаційного чи консультаційного характеру тощо.

На мій погляд, слід встановити більш реальний розмір пожертвування однієї фізичної особи до особистого виборчого фонду кандидата. Наприклад, привести розмір добровільного внеску фізичної особи за аналогією до відповідної вимоги Закону України «Про вибори народних депутатів України», яка передбачає, що добровільний внесок фізичної особи не може перевищувати однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян (17 тис. грн.). Необхідно також законодавчо обумовити, що ці обмеження поширюються на внесок як у грошовій, так і в негрошовій формі (товари, послуги), — це допоможе запобігти можливості для прихованого фінансування передвиборної кампанії кандидата.

Ряд проблем, як показала практика, виникало у зв’язку з відсутністю у Законі вимоги, що зобов’язувала кандидата утворювати особистий виборчий фонд та норми, що передбачала б юридичну відповідальність у разі не утворення кандидатом такого фонду. У випадку встановлення вимоги щодо обов’язкового утворення кандидатом особистого виборчого фонду, можливо слід передбачити конституційно-правову відповідальність, наприклад, скасовувати рішення про реєстрацію кандидата.

Не для кого не таємниця, що у виборчі кампанії останніх років вливається все більший і більший капітал. З огляду на це, вимагає відповідного правового регулювання питання, пов’язане із суб’єктами-учасниками виборчого процесу, що мають право брати участь у формуванні особистих виборчих фондів кандидатів.

Вважаю що, слід заборонити вносити пожертвування до особистих виборчих фондів кандидатів всім юридичним особам, оскільки великі фінансові витрати на передвиборну агітацію зацікавлених економічних груп здатні істотно вплинути на результати виборів; а дозволяти формувати особисті виборчі фонди виключно за кошти, політичних партій, партій, що входять до виборчого блоку, власних коштів кандидата та добровільних внесків фізичних осіб.

Крім того, пропоную встановити у Законі, щоб надходження добровільних пожертвувань до особистих виборчих фондів кандидатів відбувалося значно пізніше припустимих термінів витрати коштів. Надходження коштів (пожертвувань) до особистих виборчих фондів кандидатів повинно припинятись не пізніше, ніж за 20-25 днів до дня голосування. У цьому випадку виборчі комісії зможуть перевірити правомірність одержання кандидатом, політичною партією, виборчим блоком політичних партій коштів до того, як вони будуть витрачені. Разом з тим, виборчий рахунок повинен відкриватися значно раніше або може бути замінений спеціальним постійним рахунком для фінансування виборів. У період між виборами цей рахунок міг використовуватися для накопичення пожертвувань.

Таким чином, вдосконалення Закону дозволить забезпечити фінансування виборів Президента України, зокрема, прозорість використання коштів особистих виборчих фондів кандидатів.

На мою думку, проект Закону «Про вибори Президента України» (реєстр. № 2047) поданий народними депутатами України Ключковським Ю.Б., Катеренчуком М.Д. більш повно враховує висловлені на цій робочій зустрічі зауваження та пропозиції, а отже може бути прийнятий за основу.

Інформаційне забезпечення здійснення контролю за недержавним фінансуванням виборів Президента України та деякі проблемні питання вдосконалення виборчого законодавства

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 15 та частини шостої статті 35 Закону України «Про вибори Президента України» (далі – Закон) Центральна виборча комісія здійснює контроль за надходженням та використанням коштів особистих виборчих фондів кандидатів (далі – виборчих фондів), залучає до проведення відповідних перевірок працівників органів Державної податкової адміністрації, а також установу банку, в якій відкриті відповідні рахунки.

Пропоную розглянути технічний аспект здійснення такого контролю Центральною виборчою комісією.

Належне функціонування виборчих фондів, потребує обробки значних масивів виборчої інформації, а саме – десятки тисяч і більше грошових переказів на рахунки цих фондів.

З метою оперативного формування (узагальнення) інформації щодо надходження і використання коштів виборчих фондів, високої надійності її обробки і збереження та забезпечення інформаційної підтримки виконання передбачених Законом повноважень в Центральній виборчій комісії була створена фінансово-облікову підсистему.

Вона забезпечує обробку та накопичення в банку даних інформації щодо фінансування виборів, а також обробку та формування відповідних звітів з автоматизованих комплексів функціональних задач, зокрема, «Особисті виборчі фонди кандидатів та їх використання».

Цей програмний засіб є складовою Єдиної інформаційно-аналітичної системи «Вибори», і за допомогою електронної пошти здійснює такі функції:

  • реєстрація та облік коштів, що надійшли на рахунки виборчих фондів кандидатів;
  • реєстрація та облік витрачання коштів з рахунків виборчих фондів кандидатів;
  • реєстрація та облік коштів, що надійшли на рахунки особистих виборчих фондів кандидатів з порушенням Закону;
  • підготовка проектів постанов, листів щодо перерахування коштів, що надійшли з порушенням Закону, до Державного бюджету України, повернення коштів пожертвувачам у випадках, передбачених Законом;
  • перевірка даних фінансових звітів кандидатів;
  • формування зведених відомостей та діаграм про надходження і витрачання коштів виборчих фондів кандидатів.

Вважаю, що застосування такого програмно-технічного засобу суттєво сприяє здійсненню контрольної функції за джерелами надходження, достовірністю обліку, використання коштів виборчих фондів та звітності про них.

Однак у чинному виборчому законодавстві відсутня відповідна нормативно-правова база, що забезпечувала би можливість використання Центральною виборчою комісією автоматизованої інформаційної системи для цих цілей, оскільки відповідно до положень статті 33 Закону України «Про Центральну виборчу комісію» ця система застосовується при проведенні виборів і лише під час процедури голосування виключно для спостереження за ходом і результатами голосування.

Таким чином, пропоную внести до Закону «Про Центральну виборчу комісію» та до інших законів про вибори та референдуми відповідні зміни, які би визначили, що автоматизована інформаційна система, тобто ЄІАС «Вибори», може використовуватися виборчими комісіями, в тому числі, комісіями з референдумів на всіх етапах виборчого, референдумних процесів, зокрема, при здійсненні контролю за функціонуванням виборчих фондів кандидатів у Президенти України.

На користь забезпечення широкого доступу громадськості до фінансових звітів кандидатів у Президенти України приведу наступний аргумент.

Офіційні відомості про надходження до виборчих фондів коштів та їх використання, представляють, можливо, чималий інтерес для громадськості, виборців тощо. Якщо громадськість позбавлена можливості вчасно з ними ознайомитися, послаблюється механізм громадського контролю за фінансуванням виборів, а отже падає довіра до виборчого процесу і органів влади, що формуються шляхом виборів.

Враховуючи зазначене, пропоную у Законі передбачити, що кандидати зобов’язанні подавати до Центральної виборчої комісії фінансові звіти про розміри, джерела надходжень та використання коштів виборчих фондів у порядку і терміни, встановлені Законом.

Слід зазначити, що Центральною виборчою комісією постановою від 24 червня 1999 року № 99 (із змінами, внесеними згідно постанови Комісії від 19 серпня 1999 року № 188) затверджено Порядок формування особистих виборчих фондів кандидатів у Президенти України, здійснення контролю за надходженням, достовірністю обліку і використанням їх коштів та звітності про них, який було розроблено Комісією спільно з Державною податковою адміністрацією України, Національним банком України та Ощадним банком.

Цим документом визначено порядок відкриття і ведення рахунків та формування особистих виборчих фондів, обліку та використання їх коштів, звітності та здійснення контролю, а також встановлено відповідальність за порушення чинного законодавства у сфері недержавного фінансування виборів.

Встановлений Центральною виборчою комісією Порядок формування особистих виборчих фондів та здійснення контролю, на жаль, не є досконалим, як і сам Закон України «Про вибори Президента України».

Так, відповідно до зазначеного Порядку кандидат або його довірена особа – розпорядник виборчого фонду не пізніше як за день до дня виборів зобов’язаний подати до відділення банку фінансовий звіт, за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. На мій погляд, разове надання фінансового звіту позбавляє суспільство, інших кандидатів, організаторів виборів можливості одержувати офіційну, юридично значиму інформацію про надходження та використання коштів виборчого фонду кандидата під час перебігу всього виборчого процесу, а також не не надає можливість здійснювати належний контроль за цільовим використанням коштів виборчого фонду кандидата.

Саме тому не була вилучена до державного бюджету частина коштів, що надійшли на рахунки особистих виборчих фондів з порушенням Закону, оскільки вони були використані кандидатами до того, як органи Державної податкової адміністрації України встановили факти таких порушень.

Зважаючи на це, доцільним запровадити під час виборчого процесу подання до Центральної виборчої комісії не менше двох-трьох фінансових звітів кандидатів. Перший звіт подовати до реєстрації особи кандидатом, за умов, що рахунок виборчого фонду буде відкривається до його реєстрації кандидатом. Другий звіт доцільно подовати за кілька тижнів до дня голосування. Третій звіт – підсумковий – повинен подаватися після проведення виборів.

Зазначений порядок обліку фінансових звітів у ході виборчої кампанії належним чином забезпечить функцію контролю Центральної виборчої комісії за цільовим використання коштів виборчого фонду кандидата, дозволить підвищити рівень гласності, відкритості у фінансуванні виборів, який у даний час не можна вважати достатнім, а також довіри виборців до такого важливого демократичного інституту в Україні, як вибори.

Крім того, значною проблемою є неузгодженість окремих законів з законами про вибори. Законом України передбачено, що Державна податкова адміністрація України здійснює контроль за надходженням і використанням коштів виборчого фонду кандидата. З одного боку такий підхід є виправданим, оскільки Державна податкова адміністраці України має для цього організаційні, кадрові й інші можливості. У той же час органи державної податкової служби входять у систему органів виконавчої влади, що не дозволяє говорити про їхню незалежність. Крім того, здійснення Державною податковою адміністрацію України контролю за надходженням і використанням коштів виборчих фондів кандидатів суперечить положенням Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

Проблемні аспекти відповідальності за порушення у сфері фінансування передвиборної агітації

Рішення проблем, що виникають на етапі фінансування виборів, у свою чергу, передбачає запровадження заходів юридичної відповідальності суб’єктів виборчого процесу, а також третіх осіб за правопорушення.

Як показує практика організації і проведення виборів, чимало проблем виникає у зв’язку з відсутністю більш суворої відповідальності (кримінальної) за порушення порядку фінансування виборчої кампанії кандидата, зокрема, за протизаконне надання у великих розмірах фінансової чи матеріальної підтримки кандидату для проведення ним виборчої кампанії, а саме: за виготовлення або поширення агітаційних матеріалів, не оплачених із виборчого фонду або оплачених із виборчого фонду по необгрунтовано занижених розцінках; передача коштів, матеріальних цінностей на безоплатній основі або по необгрунтовано занижених цінах кандидату; внесення пожертвувань у виборчий фонд через підставних осіб тощо.

Очевидно, доцільно передбачити і кримінальну відповідальгність за використання протизаконно наданої у великих розмірах фінансової чи матеріальної підтримки для проведення виборчої кампанії кандидата його довіреною особою, а також за витрачання у великих розмірах пожертвувань, заборонених законодавством про вибори і внесених до виборчого фонду або за нецільове їх витрачання. При цьому великим розміром, можливо, слід визначити суму грошей, вартість майна або вигод майнового характеру, що перевищують одну десяту граничної суми всіх витрат коштів виборчого фонду відповідного кандидата установленої законодавством про вибори на момент вчинення вищезазначених діянь, але при цьому складають не менше однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На мою думку, встановлення кримінальної відповідальності є одним із ефективних механізмом боротьби із зазначеними правопорушеннями, а повна лібералізація законодавства про вибори навпаки буде сприяти суб’єктам виборчого процесу у вчиненні ними порушень норм виборчого законодавства, тобто призведе до повної безвідповідальності.

І на кінець, хочу наголосити, що існує три головні причини того, чому фінансування виборчих кампаній залишається складним питанням: завжди є можливість «обійти» закон, можливість фінансування кандидатів позамежами виборчого фонду і складність притягнення до відповідальності за порушення закону.

«Добитися ідеального закону було неможливо»

Юрій КЛЮЧКОВСЬКИЙ,
народний депутат України

Закон України «Про вибори Президента України» – закон компромісний, він ухвалювався на основі політичного компромісу і поступок з боку різних політичних сил. Тому добиватися абсолютно ідеального його стану було б просто неможливо. Зокрема, за наполяганням деяких фракцій встановлено граничний розмір витрат коштів виборчого фонду кандидата на рівні 10 млн. грн, хоча при розрахунку мінімальних видатків на агітаційну кампанію за чинними розцінками потрібно було б встановити 40 млн. грн.

Друге питання, пов’язане із забезпеченням прозорості фінансування: хто має право здійснювати внески до виборчого фонду кандидата? Прийнято достатньо, як на мене, правильне рішення: крім самого кандидата, партії чи партії, що входять до блоку, які висунули кандидата, внески можуть здійснювати лише фізичні особи. Була спроба дозволити внески і від юридичних осіб, однак ми від неї відмовилися. І, на мою думку, – це правильно. Однак розмір одиничного внеску достатньо низький і при цьому з тексту закону випливає, що фізична особа може лише один раз зробити внесок до виборчого фонду.

Дуже багато було дискусій навколо ідеї дозволити витрати з виборчого фонду не лише в безготівковій формі, але й готівкою. З одного боку, в цьому може бути певний сенс, оскільки цілий ряд витрат будуть здійснюватись дуже маленькими сумами (оренда приміщення в сільському клубі), однак коли зважили на готівковий механізм оперування, з урахуванням всіх правил касових операцій з готівкою, то прийшли до висновку, що це створить колосальні можливості звинувачення у зловживанні коштами, і тому краще цього навіть не робити. Тому закон передбачає виключно безготівковий характер видатків.

Новим у цьому законі є регулювання структури виборчого фонду. Він тепер буде двоповерховим. Існуватиме один накопичувальний рахунок, який відкривається в установі банку на розсуд кандидата. На цей рахунок надходитимуть кошти, однак видатки з цього рахунку не передбачаються. Замість цього передбачається відкриття поточних рахунків, причому в кожному окрузі кандидат має права відкрити один такий рахунок. І ось на ці поточні рахунки кошти надходитимуть виключно з накопичувального рахунку. І вже з поточних рахунків здійснюватимуться видатки на потреби передвиборної агітації. Два розпорядники коштів передбачаються для накопичувального рахунку і по одному розпоряднику на поточний рахунок. Таким чином, ті, хто видають кошти, надривають собі голову над тим, звідки кошти взялися.

Очевидно, що про використання коштів виборчого фонду і про надходження до нього треба звітувати. Форма звіту має бути розроблена ЦВК. Але була дискусія з приводу того, коли слід здавати звіти. Дехто говорив про те, що потрібно це робити протягом виборчого процесу, 2-3 рази публікувати стан руху коштів на рахунках виборчих фондів. Від цієї ідеї відмовилися, тому що таке звітування передбачає підсумовування видатків на той момент, коли потрібно звітувати. Однак ясно, що розпорядники фондів під час виборчого процесу достатньо зайняті проблемами функціонування цих рахунків і готувати звіти в цей час, коли паралельно ідуть реальні видатки, неможливо. Саме тому у новому Законі передбачено, що по поточних рахунках звіт надходить не пізніше сьомого дня після дня виборів, а розпорядники накопичувальних рахунків подають звіт до ЦВК не пізніше 15-ого дня після дня виборів; і не пізніше 18-ого дня ці звіти публікуються.

Ще була одна дискусійна позиція стосовно видатків фондів – час закінчення оперування коштами фондів. Оскільки агітація в суботу вже заборонена, то мали б бути закриті видатки з рахунків. Однак в зв`язку з тим, що можливі запізнені реакції установ банків, тому повинні дозволити до 15 год. дня, що передує дню виборів не закривати рух коштів на рахунку, тобто можуть бути виконані деякі операції проплати. Наскільки це розумно, покаже життя, але поки для тих, хто вийшов до другого туру з моменту оголошення про те, що ці кандидати включені в бюлетень для повторного голосування, використання коштів їхніх рахунків поновлюється.

Щодо агітацій, то там найделікатніше місце – встановлення розцінок. Прийнята така редакція: ЗМІ як друковані, так і електронні, не пізніше ніж за 20 днів публікують всі розцінки, однак встановлює ці розцінки за погодженням з ЦВК, яка контролює дотримання норми. Розцінки повинні відповідати середньозваженим показникам на останній квартал року, що передує року виборів. Тобто, в нашому випадку, за останній квартал 2003 року. І під час виборчого процесу ці розцінки не можуть змінюватися, і окремим кандидатам чи партіям блокам, які їх висунули, не можуть надаватися знижки. Більше того, прямо записана вимога, що ЗМІ, за винятком партійних, який надав на певних умов ефірний час чи друковану площу одному кандидатові, незалежно від форми внеску, повинен надати час або площу на тих самих умовах й іншому кандидатові за його бажанням, тобто відмовити в такому випадку не можна. І подібна вимога написана щодо приміщення, придатного для зустрічей з виборцями. Всі інші обмеження щодо ведення агітації, всі інші правила використання ЗМІ залишилися звичними для нас з закону 2002 року. Вони передбачають попереднє укладення угод і проплату заздалегідь за використання ефірного часу чи друкованих площ.

«Треба лібералізувати фінансування виборів»

Борис БЕСПАЛИЙ,
народний депутат України

Закон не гарантує ні прозорості виборів, ні прозорості їх фінансування. Він або цьому сприяє, або перешкоджає. І загальна оцінка виборчих законів останнього часу, зокрема – Закону про вибори Президента, зводиться до того, що вони все ж таки сприяють більшою мірою, ніж попередні закони, відкритому, чесному, прозорому фінансуванню виборів. Це крок вперед.

На мою думку, треба лібералізувати фінансування виборів. Чим більш ліберальніше законодавство, тим менше тіньового фінансування. Чим складніше фінансувати вибори чесно, тим більше тіньового фінансування. Звичайно, обмеження виборчого фонду абсолютно не виправдане, навіть з точки зору стимулювання тіньового фінансування. Обмеження від однієї особи є абсолютно виправданим, щоб ніхто не міг собі «купити» кандидата. Чому так робиться? Мені здається, ця справа зрозуміла всім: комуністи підтримують обмеження, тому що вони взагалі проти грошей у виборах. Але чому тоді президентська більшість наполягала на обмеженні виборчого фонду? Якби вона була не за обмеження виборчого фонду, то воно б пройшло – вона ж більшість. Мені здається, що більшість в останній момент зробила вибір на користь тіньових схем. Крім того, влада матиме можливості вибірково застосовувати законодавство.

Я ще багато думав над тим, чи можна зробити хорошим виборче законодавство, коли все інше законодавство є не таким хорошим. Мені здається для вдосконалення і лібералізації фінансування виборчого законодавства треба трудове законодавство спрощувати. От спробуйте сьогодні з виборчого фонду легальним способом найняти і заплатити людям, які повинні забезпечувати виборчу кампанію: виконувати технічну роботу в штабі, робити будь-які замовлення, а особливо якщо це разова робота, наприклад, розклеювання листівок, тобто платна робота. Це не є агітація в прямому сенсі. Можна наймати людей, які навіть політично нейтральні, для будь-якої технічної разової роботи. Це зробити дуже складно. І тут постає проблема – узгодження виборчого законодавства з трудовим законодавством.

Інше питання – відповідальність за порушення фінансування виборів. Відомо: якщо встановили заборону на що-небудь, але не можете виявляти ці порушення і притягати до відповідальності за них, то краще не встановлюйте, тому що це лише дискредитує норму. Другим аспектом недосконалого регулювання відповідальності за порушення виборчого законодавства є те, що воно сформульовано таким чином, що дає можливості для вибіркового притягнення до відповідальності.

У цілому Закон «Про вибори Президента України» в частині фінансування виборів Президента заслуговує на позитивну оцінку. Разом з тим, залишається ряд проблем, в тому числі і системного характеру. І головна з них така: не можна створювати досконале ліберальне і водночас таке законодавство, яке примушувало б неухильно дотримуватися закону в окремій галузі. Не може бути в недемократичній загалом державі якийсь сектор демократизований.

«Контроль за використанням коштів виборчих фондів ускладнюється»

Юрій КУГАТКІН,
завідуючий відділом контрольно-ревізійної роботи управління планування та фінансового контролю Секретаріату Центральної виборчої комісії

Які новели нового Закону «Про вибори Президента України» в частині фінансування?

По-перше, кандидат на посаду Президента України, зареєстрований ЦВК, для фінансування своєї передвиборної агітації зобов`язаний створити свій виборчий фонд. Раніше кожний кандидат у Президенти України міг створити виборчий фонд, а тепер він вже зобов`язаний. Але звертаю увагу, що відповідальності за порушення вказаної вимоги закону немає.

По-друге, кандидат зобов`язаний відкрити накопичувальний рахунок свого виборчого фонду не пізніше ніж на 10-ий день з дня реєстрації ЦВК. Відповідальності за порушення вказаної вимоги про невідкриття рахунків закон також не встановлює. Звертаю увагу, що немає заборони і на відкриття накопичувального рахунку свого виборчого фонду пізніше, ніж на 10-ий день дня реєстрації кандидата ЦВК. І це питання може трактуватися неоднозначно. У разі наявності цієї вимоги, не пізніше, ніж на 10-ий день з дня реєстрації за чинною Інструкцією Національного банку України банки можуть не відкривати рахунки, якщо кандидат звернеться пізніше.

Законодавець не визначив, в якому банку кандидат зобов`язаний відкрити накопичувальний рахунок. Раніше він міг зробити це лише в Ощадному банку України за місцем знаходження ЦВК. Зараз обмеження встановлено лише щодо території відкриття рахунку (м. Київ). Новелою є можливість відкриття поточних рахунків виборчого фонду в установі банку в межах кожного територіального округу. Але при цьому ускладнюється контроль за використанням коштів виборчих фондів. Не сприяє ефективності контролю також позбавлення ДПАУ та Державного казначейства України повноважень у сфері здійснення контролю за фінансуванням виборів. Наведу приклад останніх виборів народних депутатів. Кандидат в депутати в останній день перераховує кошти на рахунок приватної фірми «для проведення предвиборної агітації», тобто не конкретно на виготовлення продукції або за ефірний час. Я звертаюсь до окружної виборчої комісії з проханням перевірити наявність договору та акту виконаних робіт. Вона, у свою чергу, звертається до банку; а в банку відповідають, що за такою адресою фірми не існує. І як далі перевіряти? Тому над питанням контролю треба ще думати – не в змозі одна ЦВК здійснювати ефективний контроль. Що таке ЦВК? Це відділ контрольно-ревізійної роботи Секретаріату ЦВК, у повноваження якого входить контроль за виборчими фондами і використанням коштів державного бюджету. Це три людини. Якщо раніше рахунки відкривалися тільки в одній установі Державного ощадного банку, і там можна було контролювати легко, застосовуючи програмне забезпечення щодня, то зараз проконтролювати буде складно.

Законодавець вважає необхідним встановити порядок відкриття і закриття рахунків виборчого фонду кандидата на пост Президента України. Проте відкриття і закриття рахунків – це мізерна частина від операцій на рахунках виборчого фонду кандидата. Необхідно встановити порядок використання рахунку. Тому доцільно було б встановити вимогу закону відносно встановлення порядку відкриття, використання і закриття рахунків, в якому вказати, що послуги установи банку пов`язані з відкриттям і закриттям рахунку виборчого фонду та його функціонуванням надаються безоплатно. Тут я б хотів сказати, що безоплатність послуг, особливо по використанню рахунків, це архаїзм, який залишився від соціалізму. У попередній редакції Закону, до речі, безкоштовно тільки відкривався і закривався рахунок, а за послуги треба було платити.

Слід також сказати декілька слів і про фінансування виборчих кампаній з коштів Державного бюджету України. В попередньому законі було сказано, що фінансовий контроль здійснюється ЦВК з залученням працівників Міністерства фінансів, за новим же Законом – ЦВК із залученням працівників органів контрольно-ревізійної служби. Але в систему Міністерства фінансів входить і Державне казначейство України і органи контрольно-ревізійної служби, які спільно контролюють витрачання бюджетних коштів, тому що всі рахунки ідуть через казначейство. Такі новели суттєво ускладнюють фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів в ході виборчого процесу.

На відміну від Закону «Про вибори народних депутатів України», де обмежувалися витрати виборчого фонду, новим Законом обмежується граничний розмір виборчого фонду, що може призвести до того, що виборці не зможуть фінансово підтримати того чи іншого кандидата, а також до значних залишків коштів на накопичувальному рахунку. Якщо витрати чітко контролюються, то краще було б обмежити саме граничний розмір витрат виборчого фонду, а не розмір самого виборчого фонду.

Також правильно було б обмежувати ту частину виборчого фонду, яку вносить сам кандидат, обмежувати частину виборчого фонду, яку партія може внести і частину, яку можуть вносити громадяни України. Заборона ж внесків юридичних осіб – це значний крок вперед, і так розвивається виборче законодавство Європи.

«Рівності немає і, в принципі, бути не може»

Юлія ТИЩЕНКО,
керівник проектів розвитку громадянського суспільства Українського незалежного центру політичних досліджень

Про рівність доступу кандидатів у Президенти до ЗМІ. Зразу варто зазначити, що як такої рівності немає і, в принципі, бути не може. Попри те, що закон говорить про рівність доступу і визначені бюджетні кошти в опублікуванні і оприлюдненні програми кандидатів, йдеться про два друкованих видання – «Голос України» і «Урядовий кур`єр». Натомість ми прекрасно знаємо, що інтерес до цих державних ЗМІ у пересічного читача значно менший, аніж до газет недержавних і газет популярних, які становлять найбільший інтерес як для кандидатів, виборців, так і для експертів.

Ми хотіли б зупинитися на кількох аспектах з точки зору громадської організації, яка моніторить виборчий процес. Фонд «Європа ХХІ» і під час парламентських виборів 2002 р. відстежував фінансування виборчого процесу. І щойно почався проект, спрямований на моніторинг і висвітлення прозорості фінансування наступних виборів. Зокрема, одною із складових цього моніторингу є моніторинг ЗМІ. Цей моніторинг є двоскладовим як у форматі фокус-груп із читачами-виборцями, так і з самими ЗМІ. Треба зазначити, що для виборців більшу увагу становлять друковані ЗМІ, аніж електронні, оскільки електронні сприймаються аудиторією, виборцями як розважальні, зокрема, телевізійні, до друкованих ЗМІ довіри більше.

Змусити редактора однаково писати про кожного кандидата неможливо. Відтак, природнім є той факт, коли одні газети підтримують одних кандидатів, інші – інших. Яка ж у цій ситуації можлива роль громадських організацій і, зокрема, сприяння у прозорості фінансування? Окрім того, що здійснюється моніторинг, він мусить набувати публічного характеру. Публічне представлення ЗМІ мусить здійснюватися не лише за принципом представлення чи непредставлення одного чи іншого кандидата, але і тональності, і розмежування декларованої політичної реклами. Бо, як свідчать дані дослідження за парламентські вибори, тільки газети «Дзеркало тижня» і «Факти і коментарі» рубрикували інформацію на правах політичної реклами. Решта газет, даючи 80 – 90 % політичної реклами, не декларували ніяк рекламу. Відтак громадські організації можуть безпосередньо посприяти забезпеченню прозорості фінансування виборів саме своєю якісною роботою і тому вдумливому і фаховому аналізу матеріалів, які є в ЗМІ, і донесення їх до найширшої громадськості у визначенні тих позицій, тих норм, яких та чи інша газета або канал дотримується. Оскільки, хочеться вірити, наше медіа розвивається як бізнес проекти, то йі імідж та репутація видання у період виборів є складовою бізнес інтересів цих медіа.

«Є проблема узгодження виборчого законодавства з трудовим»

Євген РАДЧЕНКО,
експерт Американської асоціації юристів (Проект «ПРАВОВА ІНІЦІАТИВА В ЦЕНТРАЛЬНІЙ ЄВРОПІ ТА ЄВРАЗІЇ» (CEELI)

Як на мене, цей закон хоч і багато чого зробив, але він став законом напівзаходів. З одного боку виглядає так, начебто і лібералізовано законодавство, але з іншого боку, лібералізовано так, що можна покарати. Начебто і встановлено відповідальність, але за деякі порушення відповідальність встановлена чисто декларативно. Наприклад, за те ж саме порушення щодо фінансування є тільки попередження. Сенсу в цьому попередженні просто немає. Ну й що, що встановили?

Явно недостатній контроль щодо фінансування виборчих кампаній, в першу чергу – з боку громадськості. Якщо не можна говорити про звіт до кінця виборчої кампанії, який надається виборчим штабом або уповноваженим, який працює з фінансами, щодо видатків, то принаймні треба декларувати джерела надходження коштів. Цей звіт міг би бути за кілька днів до виборчої кампанії поданий, і це не було б проблемою. І тут я не думаю, що з цього приводу можна було б застосувати до опозиції будь-які санкції. Але те, що прозорості виборчої кампанії, особливо –її фінансуванню, це б додало, це без сумніву.

Наступна дуже суттєва річ – це доцільність і недоцільність обмеження виборчого фонду. Суми витрат надмірно занижені. Звичайно, можна говорити, що закон був компромісний, але саме це обмеження, необгрунтовано низьке обмеження, буде основною передумовою тіньового фінансування – і це вже зрозуміло.

Крім всього іншого, є проблема узгодження виборчого законодавства з трудовим, законодавством про оплату послуг, можливо – з податковим. Я вважаю, що все ж таки можна проплатити діяльність, роботу по наклейці листівок в дуже простій формі – рахунок на фірму або на Київміськоформлення – бюджетну установу, яка працює в Києві, яка є комунальною власністю. Можна проплатити, хай розвішує плакати. Але виникає питання актів виконаних робіт, контролю за цими грошима.

«Якщо опозиція не бажає прозорості фінансування, хай на владу не нарікає»

Олександр ВОРОБЙОВ,
народний депутат України другого скликання

Насамперед хочу сказати, що певною мірою вдалося зробити позитивні кроки щодо поліпшення фінансування виборчої кампанії. Але це зовсім недостатні кроки і необхідні передумови, щоб чесні вибори були проведені, особливо якщо передбачено лише 10 млн. грн. на проведення агітації. Якщо опозиція не бажє прозорості фінансування, хай на владу не нарікає. Бо влада розраховує на те, що використовуватиме свої владні можливості, адмінресурси. Отже, з цього приводу я хочу сказати, що торги, які були навіть з принципових позицій щодо розмірів фонду, недоречні. Бо потрібно було, як в усьому світі зроблено або робиться щодо обмеження передвиборчих фондів. Там йдеться з розрахунку на одного виборця. Якщо ми б сказали, що гривня на одного виборця, то і опозиція, і влада сказали б, що по гривні на виборця це забагато. Зрозуміло, що й 5 грн. на одного виборця було б достатньо. А це вже 35 млн. дол. Це вже достатня сума. З цієї точки зору, коли ми опікуємося проблематикою захисту від влади, то я можу сказати, в якому б банку опозиціонер-кандидат не відкрив свій рахунок, влада однаково знатиме про це того ж дня. Але громадськість не знатиме, хто спонсорував, тощо. Хто від цього виграє? Ніхто. Прозорість – це інституція, вона не має політичної заангажованості. Вона є або її нема. І тому в цьому сенсі я не думаю, що ми прийшли до того часу, щоб зробити дуже ефективним виборчий процес з точки зору забезпечення проведення прозорої агітації.

Головне – не те, скільки коштів збиратиметься і в який спосіб, і хто спонсоруватиме, а те, що суспільство має право знати, хто кого підтримує. Це нормальна річ.

«Добре, що кандидати відмежовані від відповідальності за фінансування виборчої кампанії»

Володимир КОВТУНЕЦЬ,
Інститут виборчого права

Нареші зусилля, які громадськість закладала для прозорого фінансування виборів, втілилися в життя. Виборче законодавство України стало більш прозорим, але це лише 5 % від потреби того, що треба було зробити. Які позитиви того, що відбулося?

Перш за все, з`ясовані реальні інтереси політичних сил у цій сфері. Я думаю, що опозиція нарешті зрозуміє, що поки вона чітко перед собою не поставить завдання більшої прозорості фінансування політичної діяльності, економічної діяльності, уникнення тіньової економіки, просування держави в напрямку демократії буде неможливим.

Добре те, що кандидати в Президенти і в народні депутати відмежовані від відповідальності за фінансування виборчої кампанії, тобто не можна ні скасувати рішення про реєстрацію, ні притягнути іншим чином до серйозної юридичної відповідальності, за винятком тих ситуацій, коли це логічно і виправдано. Хочу ще зосередити вашу увагу на такому питанні: де-факто, є серйозні перешкоди для незаконного ведення фінансування виборчої агітації з боку третіх сторін – фізичних осіб. Йдеться про чітке визначення, що є підкупом у виборчому процесі. Якщо хтось випустить календарики із зображенням кандидата у Президенти і ця продукція не зареєстрована як агітаційний матеріал цього кандидата, то роздачу таких календариків можна кваліфікувати як підкуп і принаймні говорити про порушення кримінальної справи за ст. 157 КК України. Це може бути використано в двох напрямках. Може опозиція таким чином призупинити відомі всім процеси, які йшли на деяких повторних виборах, коли купували голоси виборців, але це може бути використано і проти опозиції, якщо будуть спроби порушення кримінальних справ без будь-якого доведення до завершення, будуть спроби залякати агітаторів. Це теж можливо. Тобто як будь-яка відповідальність, вона може діяти в один і в інший бік. І найкращим виходом з цього були б такі формулювання закону, які б ставили всіх учасників виборчого процесу в рівні умови. Поки стоїть знак питання, як ці норми запрацюють, як будуть кваліфікуватися дії, які можна за законом називати підкупом, та хто і як буде їх кваліфікувати.

На деякі негативи Закону також хотілося б звернути увагу. Відсутня відповідальність юридичних осіб за незаконне втручання в агітацію. Вже обговорювалося, але на них не звернули увагу, тобто юридичні особи вносити кошти на рахунок виборчого фонду не можуть, а проплатити випуск номеру газети – будь ласка, перешкоди немає.

Необхідно також відзначити, що Закон не передбачає обовязковості звітування про надходження коштів до виборчих фондів (джерела таких коштів) до дня виборів. Це також не сприятиме прозорості фінансування виборів Президента.

І нарешті, сумнівною є «прив’язка» розміру внесків і самого виборчого фонду до мінімальних заробітних плат. Є різні галузі законодавства – законодавство про заробітну плату, трудове законодавство, податкове законодавство, виборче законодавство і пов`язувати їх не зовсім розумно. Ми вже мали приклади, коли все визначалося в неоподаткованих мінімумах, зараз в мінімальних зарплатах. Нічого страшного не трапилося б, якщо всі згадані суми були виражені в гривнях – якщо є потреба індексувати, треба лише записати форму індексування. А зараз такий підхід може створити небезпечні прецеденти.

Треба зробити так, щоб ці кошти використовувалися на принципах рівних можливостей. І тут знову, я не думаю, що у цьому напрямку щось зроблено дуже суттєве. Бо в даному випадку кажуть: давайте проплатимо ми за те, що будуть наклеювати листівки. Можна, але якщо буде вказівка не робить, будете це робить. Вам нагадувати 1999 р., проплачені листівки рухівські і т.д.? Ми ж знаємо, як це робилося. Що, нагадувати парламентські вибори 2002 р.? Коли в великих містах казали, що бігборди проплачені, але просто їх не виставляли. Кошти повернули, а рівні можливості були створені? Ні. Чому це не зроблено? Знову ж таки тому, що фактично нема сьогодні передумов, щоб ті посадові особи, які діятимуть не за законом, а за вказівками, знають, що не будуть притягнуті жодним чином до будь-якої відповідальності. Для того, щоб притягнути службову особу до відповідальності в органах виконавчої влади чи в органах місцевого самоврядування, потрібно пройти 2 – 3 судових процеси, але ж судді хто? Члени іншого суспільства, з іншими засадами моральності, застосування права, тощо? Ні.

«Політика зайнятості Європейського Союзу: перспективи для України»

У листопаді 2003 року було опубліковано звіт Робочої групи з питань зайнятості Європейської Ради. Цей звіт являє собою проміжне підбиття підсумків реалізації Лісабонської стратегії. Остання була розроблена Європейською Комісією та схвалена Європейською Радою у 2000 році. Стратегія повинна реалізовуватись до 2010 року. Одним із головних пріоритетів Союзу, визначених Лісабонською стратегією, є забезпечення повної зайнятості як ключової мети економічної та соціальної політики ЄС.
Звіт Робочої групи покликаний дати оцінку ефективності інструментів політики зайнятості ЄС, які застосовувались на першому етапі  реалізації стратегії. Ключовою метою Звіту є вироблення рекомендацій щодо вдосконалення політики зайнятості на другому етапі виконання стратегії. Дані оцінки та рекомендації, на нашу думку, можна використовувати в процесі розробки нової програми зайнятості на 2005-2008, вироблення стратегії наближення до європейських стандартів та запровадження їх у вітчизняну практику.

Формування стратегії зайнятості ЄС

На початку 90-х років минулого століття однією з головних причин, які призвели до широкого обговорення проблем зайнятості на загальноєвропейському рівні, було усвідомлення того, що економічні та соціальні складнощі, які виникли внаслідок енергетичних криз попередніх десятиліть, а також валютна криза 90-х, великою мірою корінилися всередині самого Співтовариства. В той час, як темпи європейської інтеграції в багатьох сферах зростали, об’єднання не мало ані достатньо ефективних інструментів, ані послідовної стратегії для подолання макроекономічних потрясінь. Співтовариство не мало дієвих відповідей на проблему подолання стійких рівнів безробіття, що в подальшому загрожувало перетворитися на довгострокове безробіття та інші структурні проблеми на ринках праці. Такі проблеми не були лише результатом страху перед новітніми технологіями, зростання кількості осіб, що не мають роботи, неготовності до глобалізації або конкуренції з боку країн третього світу. Великою мірою структурні кризи були пов’язані з прогалинами національної політики в галузі зайнятості і відповідальність за них покладалася цілком на держави-члени ЄС, враховуючи їх виключну компетенцію в даній сфері. Однак, загострення криз дало розуміння того, що їх ефективне подолання можливе лише за умови поглиблення координації політики зайнятості на загальноєвропейському рівні.

Протягом 90-х років відбувався активний багатосторонній діалог у сфері зайнятості, що супроводжувався розробками різних стратегій та уніфікацією підходів у відповідній сфері. Актуалізація проблеми зайнятості на європейському рівні призвела до включення відповідного розділу до Амстердамського договору 1997 року, що набув чинності в 1999 році. Саме в цей період проблема зайнятості утверджується як один з ключових напрямків діяльності Європейського Союзу.

1997 року було розроблено та введено в дію Європейську стратегію в галузі зайнятості з метою досягнення прогресу по боротьбі з безробіттям протягом наступних п’яти років. 2000 року відбувся Лісабонський самміт Європейської Ради, яким було ухвалено ключовий стратегічний документ ЄС – «План економічного та соціального оновлення для Європи до 2010 року», що в широкому вжитку отримав назву Лісабонської стратегії.

Згідно з Лісабонською стратегією, передбачалося до 2010 року перетворити економіку Європейського Союзу на найефективнішу у світі структуру, орієнтовану на розвиток і залучення високих технологій, шляхом:

  • створення консолідованої, динамічної та орієнтованої на високі технології економіки;
  • забезпечення прискореного й сталого економічного зростання;
  • забезпечення повної зайнятості як ключової мети економічної та соціальної політики, включаючи зниження рівня безробіття до того, якого вже досягнуто в найуспішніших країнах-членах;
  • модернізацію соціальної політики.

Отже, Лісабонською стратегією забезпечення повної зайнятості визначено ключовою метою економічної та соціальної політики, а її успішну реалізацію – одним з головних пріоритетів Союзу. Відзначимо також, що після розробки Лісабонської стратегії саме на її виконання було орієнтовано інші європейські програми в галузі зайнятості. Виконання високих цілей поставлених перед об’єднанням пов’язано з проведенням структурних реформ, що є об’єктом глибоких досліджень з боку провідних наукових та аналітичних інституцій, які здійснюються на замовлення структур Євросоюзу.

Головними проблемами у сфері зайнятості, з якими сьогодні зіткнулися у Європейському Союзі, є потреба впровадження економічних реформ з метою пристосування сучасних європейських економік до об’єктивних змін, викликаних глобалізацією, а також демографічні проблеми, пов’язані передусім із процесом загального старіння населення, а, відтак, і скорочення кількості осіб працездатного віку.

Визначеними цілями реформування є підвищення рівня зайнятості та продуктивності праці зайнятих працівників. Впровадження зазначених глобальних перетворень вимагають підпорядкування короткострокових заходів ширшим за змістом та важливішим структурним перетворенням.

З метою досягнення Лісабонських орієнтирів та забезпечення динамічнішого й сталого розвитку в подальшому необхідно здійснити цілий комплекс структурних реформ у різних сферах суспільного життя, передусім у галузі економіки та в законодавчій сфері.

За висновками Робочої групи виконання Лісабонської стратегії зіштовхується із значними труднощами, а тому необхідно зосередити увагу на наступних напрямках.

Посилення адаптивної спроможності працівників та підприємств

Внаслідок прискорення технологічного вдосконалення та глобалізації, зміни стали визначальною ознакою економічного життя.

Для підприємств, створення клімату, сприятливого для започаткування нових видів діяльності, розвитку високих технологій та винахідництва є найбільшим рушієм для змін. Підприємства повинні мати спроможність адаптуватися до неочікуваних коливань у попиті на їх товари й послуги та пристосовувати до цього свої засоби виробництва. Вони також муситимуть давати раду зі старіючою робочою силою за умови меншої кількості молодих працівників.

Для працівників робочий процес ускладнюється, оскільки напрямки роботи стають різноманітнішими та менш передбачуваними. Процес переходу від навчання до роботи, з однієї роботи на іншу, зміни посад на місці роботи, від роботи до підвищення кваліфікації, від періодів стагнації у професійному зростанні до кар’єрних злетів, від роботи до виходу на пенсію має здійснюватися з найменшими потрясіннями. З метою забезпечення для робочої сили в ЄС нових можливостей необхідно максимально підвищувати рівень географічної мобільності працівників. У цій галузі необхідне виконання наступних завдань.

Підтримка підприємництва та збільшення бази для створення робочих місць. Сучасні європейські програми здійснення структурних реформ демонструють велику схильність до лібералізації внутрішньої економічної політики поряд із посиленням економічної експансії як на внутрішньому, так і на зовнішніх ринках. Підприємцям повинні бути створені такі умови, які дозволять їм інвестувати у стабільний бізнес. Для максимального створення нових робочих місць вартість праці – включаючи заробітну платню, податки та інші подібні витрати роботодавців – повинна сприяти зайнятості, а не робити найом нових працівників невигідним для підприємців.

Головними заходами у цій сфері мають бути:

  • усунення адміністративних та регуляторних бар’єрів для започаткування власної справи та подальшого її розширення. Здатність новостворених підприємств до зростання є ключовим фактором для створення робочих місць;
  • розвиток консультативних служб в галузі започаткування бізнесу та надання допомоги малим та середнім підприємствам в галузі управління людськими ресурсами й фінансовими ризиками;
  • збільшення доступу до фінансових ресурсів з метою започаткування малих та середніх підприємств;
  • підвищення управлінської культури, зокрема, шляхом сприяння запровадженню менеджерських курсів у навчальних програмах вищої та професійної освіти;
  • перегляд законодавства про банкрутство з метою зменшення надмірних ризиків для підприємців;
  • зниження рівня податкових нарахувань на заробітну плату низькооплачуваних/низько кваліфікованих працівників. Велика сума фіскальних нарахувань та соціальних виплат може відігравати роль стримуючого фактору для роботодавців при наймі нових працівників;
  • на засадах забезпечення максимального рівня зайнятості як головної мети створення умов, за яких рівень заробітної плати відповідав би ситуації на ринку та загальному рівню продуктивності праці. Крім того, необхідно враховувати об’єктивність істотної диференціації заробітної плати в залежності від сектора та регіону.

Розвиток і поширення наукових досліджень та інновацій. З метою підвищення рівня зайнятості та забезпечення економічного зростання ЄС має відповісти на подвійний виклик: стимулюючи інновацію й наукові дослідження, необхідно сприяти впровадженню їх результатів в економічній сфері на всій території об’єднання.

У цій сфері країнам-членам пропонується:

  • сприяти створенню мереж та налагодженню партнерства задля розвитку та розповсюдження інновацій на регіональному або секторальному рівні, а також залучення до цього процесу університетів, дослідницьких установ, підприємств та органів влади;
  • збільшити використання інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ) шляхом збільшення доступу до них та розширення відповідної сфери навчання на всіх рівнях;
  • забезпечити створення належних стимулів – як фіскальних, так і в галузі захисту інтелектуальної власності – з метою підвищення рівня приватних інвестицій у сферу наукових досліджень та інновації. Рівень інвестицій у сферу наукових досліджень планується підвищити до 3% середнього ВВП по Євросоюзу, з яких дві третини повинні надходити від приватного сектору.

Здатність сучасних підприємств до зростання та створення робочих місць залежить від їх спроможності до інновації. Головним джерелом інновації слід розглядати ІКТ. Вони також відіграють роль ключового засобу для збору, збереження та поширення знань. Вдосконалення навичок ІКТ та їх використання на всіх рівнях навчання та серед різних верств населення є передумовою для успішного поширення інновації.

Однак, сам по собі доступ до новітніх технологій та процесів не є запорукою успішного впровадження інновації. Необхідною умовою є адекватне сприйняття інновації працівниками, що передбачає сучасну організацію робочого процесу та управління людськими ресурсами.

Партнерство й мережі, що створюються з метою впровадження інновації і об’єднують компанії, навчальні та дослідницькі установи, повинні отримати максимальну підтримку та розглядатися як головний інструмент поширення інновації. Частиною таких ініціатив має бути сприяння інтенсивнішому обміну персоналом між підприємствами та дослідницькими установами. Важливу роль у цьому процесі можуть відігравати регіональні агентства сприяння розвитку.

Забезпечення гнучкості та безпеки на ринку праці. Більша адаптованість економіки до змін вимагає забезпечення більшої гнучкості на ринку праці, зокрема, й шляхом сучасної організації виробничого процесу та більшого вибору механізмів здійснення трудової діяльності, що передбачає урізноманітнення механізмів юридичного оформлення трудових відносин. Реалізація цих завдань пов’язана з необхідністю переглянути існуючі законодавчі вимоги щодо оформлення трудових контрактів з метою підвищення їх гнучкості. Нові умови трудових відносин потребують забезпечення належного рівня безпеки працівників за будь-якої форми контракту та попередження виникнення тіньового ринку робочої сили.

Крім того, необхідно усунути бар’єри для створення та розвитку агентств, що надають послуги з тимчасового працевлаштування, як ефективного та перспективного посередника на ринку праці. Вони пропонують кращі вакансії та керуються високими стандартами в галузі підбору працівників. Особливо ефективними є такі агентства в галузі влаштування осіб, що шукають роботу вперше або після тривалої перерви.

Гарні перспективи для ринку праці відкриваються завдяки використанню ІКТ, що сприяють гнучкому розподілу робочого часу та дозволяють модернізувати організацію робочого процесу. В цьому контексті необхідним видається усунення бар’єрів та збільшення зацікавленості роботодавців і працівників у частковій зайнятості.

Сучасні системи соціального захисту також мають бути адаптовані до нових умов з метою підтримки мобільності на ринку праці та нормального забезпечення зміни одного статусу на інший (робота, навчання, звільнення або відкриття власної справи), що може бути належним чином компенсована.

Перспективи для України у сфері підвищення адаптивності працівників та роботодавців

Аналізуючи інструменти політики зайнятості за цим напрямком, варто відзначити, що чимало завдань, які стоять перед ЄС вже дано сформульовані та взяті до виконання в українській політиці зайнятості. Такий збіг пов’язаний в першу чергу із реалізацією проектів технічної допомоги у сфері зайнятості та підтримки підприємництва з боку США(USAID) та ЄС(TACIS). Тим не менше, можна стверджувати, що в Україні не враховуються пріоритети, передбачені для ЄС і в той же час актуальні для нашої держави.

Наприклад, в питаннях усунення адміністративних та регуляторних бар’єрів, не дивлячись на значне сприяння з боку проектів USAID, виконавча влада та місцеве самоврядування не демонструють послідовності. Ще у 2001 році було розроблено пакети регуляторних актів, які сприяють вирішенню проблеми зарегульованості підприємницької діяльності. За виключенням окремих міст, ці пакети не були запроваджені саме через пасивність місцевої влади, яка в свою чергу не може втрачати можливості наповнення бюджетів за рахунок дрібних підприємців. В цьому контексті варто забезпечити тіснішу співпрацю Державної служби зайнятості на та Державного комітету з питань підприємництва та регуляторної політики.

В питаннях розвитку мереж консалтингових структур, які надають підтримку у започаткуванні підприємницької справи, то не дивлячись на те, що створена знову ж таки за підтримки міжнародних організацій консалтингова мережа, не має належної підтримки з боку держави. Більше двох років Верховна Рада України не може прийняти закон про сільськогосподарські дорадчі служби, які вже практично створені та працюють, але фінансуються тільки з боку донорів та проектів технічної допомоги. І це при тому, що проблема сільського безробіття загострюється з кожним роком.

Забезпечення фінансування та кредитування малих підприємств є більше декларативним, ніж практичним пріоритетом державної політики. Підтвердженням цього є незначна частка коштів страхування на випадок безробіття, спрямованих на започаткування безробітними власної справи. У 2003 тільки 5,5% зареєстрованих безробітних отримали одноразову допомогу на започаткування власної справи. Не вирішено питання із наданням пільгових кредитів комерційних банків. Зважаючи на те, що безробітні не можуть забезпечити заставу, а держава не дає необхідних гарантій, більшість безробітних позбавлені доступу до кредитних ресурсів.

Варто звернути увагу на такий інструмент політики зайнятості ЄС, як зменшення податкових та страхових нарахувань на зарплати некваліфікованих працівників. З одного боку, існує прогресивна шкала, яка забезпечує порівняно низькі нарахування на мінімальну зарплату. Тим не менше, враховуючи те, що мінімальна заробітна плата забезпечує тільки 70% прожиткового мінімуму, витрати роботодавця на мінімальну зарплату на рівні 17% є надмірним. Варто також переглянути розмір неоподаткованого мінімуму.

Щодо запровадження інноваційної політики розвитку економіки та ринку праці, варто відзначити, що у Україні такий пріоритет виконавчої влади сформувався не так давно, у 2001 році. Саме тому, давати оцінку реалізації цього пріоритету є передчасним. Тим не менше, знову ж таки за підтримки міжнародних організацій створення мереж для поширення інновацій, розвиток ІКТ стали реальністю української економіки. Актуальним завданням у розвитку цього напрямку залишається активне залучення приватного капіталу для фінансування просвітницьких програм у сфері ІКТ та розробки вітчизняних інноваційних технологій. Також необхідно продовжувати політику державної підтримки технопарків, збільшення бюджетного фінансування та ефективного використання коштів, спрямованих на підтримку наукової та винахідницької діяльності.

В питанні забезпечення гнучкості ринку праці, європейські пріоритети значною мірою не співпадають з українськими. Проте, рекомендації Робочої групи щодо урізноманітнення правових механізмів оформлення трудових відносин та сприяння частковій зайнятості є досить актуальними для України.

Положення щодо оформлення трудових договорів варто максимально врахувати при опрацюванні проекту Трудового кодексу України до другого та третього читання. Хоча проектом передбачено максимальне охоплення праці договірними відносинами, питанню урізноманітнення форм трудових договорів приділяється недостатня увага. Зокрема, не  враховані чинні норми щодо сезонних контрактів тощо.

Варто також звернути увагу на нормативне забезпечення діяльності спеціалізованих агентств з тимчасового працевлаштування та взагалі змінити підходи та ставлення до тимчасової, неповної зайнятості. На даному етапі у державній політиці зайнятості тимчасова та неповна зайнятість оцінюються як негативні явища в контексті зменшення гарантій соціального захисту працівників. Разом із тим, варто враховувати об’єктивні реалії вступу України до СОТ та відповідні труднощі забезпечення конкурентноздатності вітчизняних підприємств. Очевидно, що останнім буде важко забезпечити повну зайнятість працівників разом із передбаченими чинним законодавством соціальними гарантіями. Відповідно, необхідно звернути увагу на належне правове регулювання неповної та тимчасової зайнятості.

Залучення більшої кількості населення до ринку праці

Залучення нових людей до ринку праці є сьогодні нагальною необхідністю в ЄС. Однак, просте залучення їх є недостатнім. Збереження зайнятості та забезпечення ефективного переходу від безробіття до роботи є не менш важливими, ніж саме працевлаштування. З цією метою необхідно намагатися донести до людини, що робота завжди вигідніша за допомогу по безробіттю, тобто зробити роботу прибутковою. Важливо також не лише поставити прибутки в залежність від кожної години, проведеної на робочому місці, але й пов’язати працевлаштування з подальшим кар’єрним зростанням, захистивши людину від низькооплачуваної/низькоякісної роботи та повернення до статусу безробітного.

Забезпечення справді прибуткової зайнятості. Однією з головних проблем сьогодні лишається небажання безробітних відмовитися від виплат, що гарантуються їм їхнім статусом, та працевлаштуватися. Це пов’язано передусім з побоюванням, що оплата їх праці не буде суттєво відрізнятися від виплат по безробіттю. Вихід з цієї ситуації вбачається в наступному:

  • здійснення донарахувань до низької заробітної плати;
  • забезпечення того, щоб житлові та інші субсидії дійсно виконували функцію захисту від бідності, а не перетворювалися на додатковий фактор небажання працевлаштуватися;
  • підвищення фінансової привабливості часткової зайнятості. Особливо це буде корисним для батьків, що бажають суміщати сімейні обов’язки з професійним життям або для літніх осіб, які мають намір поступитися частиною пенсії заради продовження професійної діяльності.

Істотною умовою досягнення успіху в галузі залучення населення до ринку праці є подолання тіньової, або прихованої, зайнятості. Головними засобами боротьби з цим негативним явищем є поєднання заходів щодо покращення ділового клімату, усунення перешкод та створення додаткових стимулів для працевлаштування, запровадження ефективних санкцій, вдосконалення методів обчислення прихованої зайнятості та забезпечення дієвих інституційних механізмів для реалізації перерахованих заходів.

Активізація політики на ринку праці. Серед іншого варто звернути увагу на заходи щодо попередження безробіття та сприяння працевлаштуванню безробітних і пасивних людей. Оскільки ці категорії приховують у собі досить серйозний потенціал, який використовуватиметься тим ефективніше, чим менше вони віддалятимуться від ринку праці. З метою збереження потенціалу саме цих людей та уникнення їх фактичної ізоляції від ринку праці необхідно активізувати політику сприяння зайнятості шляхом:

  • створення системи надання персоналізованих послуг усім безробітним та особам, які шукають роботу, на ранній стадії у формі консультацій, навчання та знаходження вакансій;
  • підвищення ефективності програм сприяння зайнятості шляхом визначення справжніх потреб осіб, які шукають роботу (необхідність подальшого навчання і т.д.). Замість загальних програм перевагу потрібно віддавати спеціалізованим заходам;
  • розвитку системи швидкого реагування на закриття та реструктуризацію великих підприємств, включаючи такі разові послуги, як консультування, перепідготовку та працевлаштування для зацікавлених працівників з метою уникнення безробіття або раннього виходу на пенсію;
  • устаткування та забезпечення служб зайнятості таким чином, щоб вони були спроможні надавати персоналізовані послуги;
  • врахування специфічних потреб найбільш вразливих категорій населення, включаючи інвалідів.

Запровадження дієвої стратегії у відповідь на старіння населення. Збільшення частки старших осіб, які працюють, та віку виходу на пенсію є однією з головних проблем сучасних країн, що характеризуються першим типом відтворення населення. Сьогодні виникла нагальна потреба в розробці спеціальної стратегії, яка включала би:

  • засоби створення працівникам умов, за яких би вони були зацікавлені якомога пізніше виходити на пенсію, а роботодавці – брати на роботу старших працівників. Це передбачає створення пільгових механізмів оподаткування, спеціальних правил працевлаштування та виплати пенсій з метою зацікавити старших працівників якомога довше продовжувати своє професійне життя та позбавити раціональних підстав ранній вихід на пенсію;
  • забезпечення доступу до навчання для всіх незалежно від віку та розвиток систем постійного навчання, включаючи навчання на місці роботи для старших працівників, які недостатньо представлені саме в цій сфері;
  • покращення умов праці з метою забезпечення сприятливого, безпечного та здатного до пристосування середовища протягом усього професійного життя, включаючи можливість часткової зайнятості або тимчасового вибуття з роботи.

Залучення представників національних меншин та іммігрантів. Зазвичай положення на ринку праці представників національних меншин та іммігрантів гірше, ніж громадян. Рівень безробіття серед них удвічі перевищує ті ж самі показники в громадян. Причому серед висококваліфікованих спеціалістів показники зайнятості гірші, ніж у низько кваліфікованих.

Головними причинами такої ситуації є недостатній або просто низький рівень загальної кваліфікації, а також культурні й мовні бар’єри. Таких осіб необхідно інтегрувати до ринку праці. У зв’язку з цим важливою є активніша участь іноземців у процесі навчання, а також визнання та належна оцінка кваліфікації, здобутої поза межами держави перебування. Ці заходи мають бути поєднані з іншими заходами, наприклад: надання інформації та консультацій з приводу ринку праці за схемами, спеціально адаптованими до особливостей та потреб кожної окремої гетерогенної групи іммігрантів. Досить великого ефекту можна очікувати від надання підтримки у відкритті власного бізнесу іммігрантами.

Особливу увагу варто приділити проблемі дискримінації. Як пряма, так і непряма дискримінація мають бути усунуті за активного вироблення позитивного ставлення до негромадян на робочому місці.

Серед інших заходів, пропонованих для подолання дисбалансу на ринку праці Євросоюзу, сьогодні активно розглядається можливість використання потенціалу трудових мігрантів із третіх країн. Середня чисельність міграційного притоку до ЄС складає близько мільйона осіб на рік. Причому однією з причин такої численної імміграції є готовність європейського ринку праці до прийняття додаткової робочої сили.

Не відмовляючись від пріоритету власної робочої сили, у ЄС високо оцінюють перспективи працевлаштування на рикну праці іммігрантів. Відтак, головним питанням сьогодні є розробка спільної уніфікованих програм регулювання трудової міграції країнами-членами ЄС. Причому в галузі регулювання значимою може бути роль країн-постачальників трудових мігрантів до ЄС, до яких відноситься й Україна. Оскільки для цього необхідно буде укладати відповідні двосторонні угоди (найімовірніше з країнами-членами).

З огляду на те, що зараз, зі вступом нових членів до об’єднання, вирішення даного питання дещо пригальмується, нашій державі необхідно максимально активізувати політичний діалог з країнами-членами ЄС задля врахування у виробленні нових орієнтирів міграційної політики інтересів українських громадян, які масово емігрують до Євросоюзу з метою працевлаштування.

Очевидно, що й надалі регулювання переважної більшості проблем трудової міграції залишатиметься компетенцією країн-членів. Однак, вже сьогодні на рівні Союзу лунають думки про необхідність консолідації національних політик у цій сфері, зокрема в питаннях, що стосуються запровадження простіших, швидших та прозоріших процедур допущення працівників з третіх країн на ринок праці ЄС. Крім того, вже сьогодні пропонується забезпечити можливість трудящим-мігрантам перетинати кордони різних країн-членів об’єднання з метою працевлаштування. Ці сигнали можна сприймати я позитивні. Однак, для їх реалізації на практиці необхідне досягнення солідарної політичної волі країн-членів, що в найближчій перспективі навряд чи буде досягнута.

Підвищення рівня зайнятості серед жінок. Використання потенціалу участі жінок у ринку праці пов’язано одночасно з проблемою статевої рівності та економічної ефективності. Задля належної реалізації робочого потенціалу жінок на ринку праці важливим є виконання наступних завдань:

  • зрівняння оплати для чоловіків та жінок за працю однакової цінності;
  • підвищення доступності та якості систем догляду за дітьми й літніми особами (з метою розвантаження часу жінок);
  • забезпечення гнучких графіків роботи, що може бути особливо важливим для жінок-матерів;
  • максимально персоналізований підхід до специфічних потреб жінок-інвалідів.

Перспективи для України у політиці більшого залучення населення до ринку праці

Більшість пріоритетів ЄС, передбачених цим напрямком вже стали актуальними для державної політики України. Виконання Стратегії заміни пільг адресною соціальною допомогою, ухвалення відповідного законодавства у сфері соціального захисту малозабезпечених сімей вже забезпечують стимулювання працездатного населення до вступу на ринок праці. Новітнє пенсійне законодавство передбачає стимулювання праці громадян пенсійного віку.

Досить гострим залишається питання прибуткової зайнятості з огляду на низький рівень мінімальної та середньої заробітної плати. Очевидно, що застосування такого інструменту, як доплати до низьких заробітних плат, в Україні малоймовірне з огляду на обмеженість можливостей бюджетів всіх рівнів. Разом із тим, передбачені урядом заходи поетапного підвищення розміру мінімальної зарплати до прожиткового мінімуму у 2007 році може послабити гостроту проблеми низьких прибутків зайнятого населення.

Досить актуальними для України є питання боротьби із тіньовою зайнятістю. Очевидною є потреба співпраці із ЄС та МОП щодо застосування адекватних заходів подолання цього явища.

Концептуально, інструменти активізації політики зайнятості ЄС «легалізовані» в Україні. Щоправда, виконавча ефективність таких заходів на даний момент є сумнівною. ДСЗ на даному етапі не може повною мірою забезпечити персоналізацію брокерських послуг, врахування особистих побажань безробітного при працевлаштуванні. Свідченням цього є найбільша ефективність такого інструменту зайнятості, як громадські роботи. Чисельність безробітних, які залучаються до громадських робіт постійно збільшується, при цьому таке залучення практично не забезпечує подальше постійне працевлаштування. Потребують зміни підходи до застосування перекваліфікації безробітних, оскільки цей інструмент також не впливає на інтенсифікацію подальшого працевлаштування.

Заслуговує на увагу підхід ЄС до трудової міграції щодо здійснення заходів підвищення кваліфікації мігрантів з третіх країн. Для України зміна підходів до трудової міграції з третіх країн може розглядатись як пріоритет враховуючи негативні тенденції в зміні структури зайнятості. В 2003 році був зафіксований дефіцит робочої сили у промисловості на рівні майже 2 млн. робочих місць. Відповідно, врахувавши перспективи повернення українських трудових мігрантів із Західної Європи, можна підвищити квоту для трудових мігрантів з третіх країн із перспективою їх працевлаштування у трудонедостатніх регіонах та галузях економіки.

Інтенсивніше та активніше інвестування в людський капітал

Підвищення рівня знань та формування адаптивної робочої сили, що могла би адекватно сприймати виклики високотехнологічної економіки є головною запорукою продуктивності праці та зростання рівня зайнятості в умовах сучасної економіки.

В той самий час відомо, що значній частині людей не вдається здобути навіть базових навичок грамотності та здатності до кількісного мислення, що надалі супроводжується неадекватним рівнем оновлення старих та засвоєння нових знань. До того ж демографічні прогнози створюють додаткові підстави перейматися належним управлінням того людського капіталу, який існує: головне завдання сьогодні – попередження застарілості навичок та знань з метою якомога довшого перебування людей у лавах робочої сили, що передбачає необхідність переорієнтації професійного навчання на старших працівників та осіб з низькою кваліфікацією.

Здійснення активнішої політики, спрямованої на збільшення людського капіталу. У відкритих економіках та економіках, що базуються на високому рівні знань існує низка вимог щодо інтелектуальної бази робочої сили. Такими базовими вимогами є персональні вимоги (методологія засвоєння нових знань, робота в колективі, креативність), технічні вимоги (володіння навичками ІКТ) та теоретичні вимоги (знання іноземних мов). Головне завдання в цьому напрямку – забезпечення наявності в сучасної робочої сили щонайменше середньої освіти та принаймні базового рівня відповідності вимогам, викладеним вище.

Серед іншого, необхідно:

  • надати кожному право і можливість доступу до здобуття середньої освіти та мінімального рівня базових знань та навичок;
  • скоротити кількість молодих людей, які рано закінчують шкільне навчання;
  • сприяти доступу більшої кількості людей  до вищих навчальних закладів;
  • забезпечити людей професійним навчанням протягом усього їхнього життя, приділяючи особливу увагу працівникам з низькою кваліфікацією, літнім працівникам та співробітникам малих та середніх підприємств, які не спроможні витрачати достатньо коштів на навчання своїх кадрів, наприклад, у порівнянні з великим компаніями. Необхідно не допустити суттєвого збільшення розриву в кваліфікації між працівниками малих та великих компаній, як це відбувається сьогодні;
  • створити досконалішу систему планування й визначення кваліфікацій, що мають/матимуть найбільший попит на ринку праці. З цією метою пропонується об’єднати національні агентства з планування у Загальноєвропейську мережу.

Розподіл витрат та відповідальності за збільшення інвестування в людські ресурси. Всі актори – держава, особи та особливо представники бізнесу – повинні взяти на себе частину відповідальності за збільшення та підвищення ефективності інвестування у людський капітал. Має бути створена база для постійного навчання всіх людей. Роботодавці повинні взяти відповідальність за професійну підготовку своїх працівників протягом всієї їхньої кар’єри так само, як і кожний окремий індивід має інвестувати у своє майбутнє.

Необхідними передумовами для прогресу в цьому напрямку є:

  • визначення та контроль за виконанням стандартів якості навчання та профпідготовки незалежно від того, чи здійснюється вона державними установами, компаніями або відповідними спеціалістами;
  • гарантування достатнього рівня інвестування з боку роботодавців за умови справедливого розподілу між ними видатків та вигод. Ця функція може здійснюватися успішно за умови поєднання обов’язкових та добровільних схем фінансування, наприклад шляхом створення регіональних фондів професійної підготовки та за допомогою інших заходів (податкові кредити та створення служб підтримки).

Серед соціальних партнерів головним учасником відносин з приводу навчання визнається держава, яка має закласти підвалини систем постійного навчання, доступного для всіх. Державні кошти повинні використовуватись як головний засіб для сприяння розвитку таких систем. Причому окрема увага має приділятися також контролю за якісним використанням державних коштів.

Державний сектор має першочергове зобов’язання вкладати кошти в обов’язкове шкільне навчання та базову професійну підготовку, що мають особливе значення для нормального функціонування освіченого суспільства та високої активності робочої сили. Державна влада також відповідає за забезпечення участі найуразливіших груп населення  у процесі навчання. Це особливо стосується низько кваліфікованих працівників, безробітних, дорослих осіб із низьким рівнем базових навичок, старших працівників та осіб, що рано полишають шкільне навчання.

Крім того, держава повинна постійно здійснювати контроль за якістю навчання та профпідготовки, встановлюючи систему відповідних стандартів і контролюючи їх виконання, включаючи питання дійсності та визнання кваліфікацій.

Зацікавленість роботодавців у професійному навчанні їх працівників полягає в зростанні конкурентноздатності та продуктивності їх роботи. Крім того, участь роботодавців у процесі навчання підвищує його ефективність, оскільки підприємства зазвичай мають чіткіше уявлення про сутність тих нових знань та навичок працівників, що будуть корисними саме для них. Активізації участі роботодавців у процесі професійного навчання можна досягти шляхом: встановлення обов’язкових внесків, які мають сплачуватися підприємствами до фонду професійного навчання, а також надання преференцій компаніям, які інвестують у людський капітал (надання податкових кредитів та допомога малим і середнім підприємствам у питаннях кадрових змін).

Забезпечення загального доступу до постійного навчання. Для того, щоб пропозиція відповідала попиту, необхідно щоб постійне навчання було доступним і адаптованим до потреб працівників, які змінюються. З цією метою необхідно вдосконалити механізми визначення індивідуальних потреб та доступу до навчання. Цього можна досягти, якщо професійну підготовку винести на перше місце в договірних відносинах працівників із роботодавцями, а також вдосконалити систему надання консультацій в процесі укладення персональних планів професійного навчання. Важливо також створити дієвий механізм визнання та присвоєння кваліфікацій.
Задля стимулювання індивідів вкладати ресурси у власне навчання може бути створена система відшкодування роботодавцями витрат своїх працівників (або відкриття додаткових можливостей кар’єрного зростання) за умови, що здобуті знання відповідатимуть тому роду діяльності, яку вони виконують на підприємстві. Передумовою втілення такої системи є запровадження чітких стандартів присвоєння та визнання кваліфікації, здобутої внаслідок закінчення курсів професійної освіти.

Підтримуючи попит на професійну підготовку, важливо також забезпечити й достатню пропозицію на цьому ринку. Це пов’язано з необхідністю подальшого реформування системи освіти. Школи та центри професійної підготовки повинні перетворитися на відкриті навчальні заклади профільовані під інтереси та потреби конкретних цільових груп з максимальним використанням можливостей сучасних технологій дистанційного навчання. Бібліотеки, мультимедійні бази даних та інші інформаційні продукти мають стати доступнішими завдяки використанню можливостей Інтернету й CD-ROM. Планується максимально сприяти адаптації інтерактивного телебачення та спеціалізованих кабельних каналів до персональних потреб користувачів. Зрештою варто заохочувати компанії до винайдення нових форм організації роботи з метою адаптації до концепції організацій, що сприяють навчанню.

Надзвичайно важливим елементом забезпечення загального доступу до постійного навчання є активне налагодження кооперації між усіма соціальними партнерами задля найточнішого визначення потреб ринку праці, обміну передовим досвідом та оперативнішого застосування винайдених ідей на практиці.

Перспективи для України у сфері інвестування у людський капітал

В заходах ЄС спрямованих на інвестування у людський розвиток варто відзначити, що чимало з них вже набули пріоритетності в Україні і в цій сфері виникають специфічні національні проблеми. Наприклад, повне забезпечення базовою середньої освітою, максимальний доступ до вищої освіти для України не складають особливої проблеми. Для нашої держави більш характерні проблеми працевлаштування людей з вищою освітою, оскільки система освітніх послуг значною мірою не відповідає потребам ринку праці.

Більш складна ситуація із професійним навчанням на перепідготовкою. У минулому році тільки 6,2% зареєстрованих безробітних проходили професійне навчання. Досить гостро стоїть проблема підвищення кваліфікації працівників. За даними Федерації профспілок України, періодичність підвищення кваліфікації становить один раз на 12,5 років, хоча в країнах ЄС підвищення кваліфікації відбувається раз на 2-3 роки. Щоправда для вирішення цих проблем внесені відповідні зміни в законодавство щодо професійно-технічної освіти. Закон України №1158-IV від 11.09.2003 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо професійно-технічної освіти» закріпив ряд положень, які дозволять покращити фінансування професійної підготовки, запроваджувати сучасних форм навчання (дистанційна освіта розвивати мережу навчальних закладів різних організаційних форм та забезпечувати професійну підготовку відповідно до вимог ринку праці. Практично створена нормативно-правова база для забезпечення можливостей постійного навчання та підвищення кваліфікації.

В подальшому варто приділити увагу таким заходам політики зайнятості ЄС, як створення системи планування кваліфікацій та професій відповідно до вимог ринку праці, зміцнення та осучаснення матеріально-технічної бази професійної освіти. В рамках соціального партнерства необхідно встановлювати чіткі домовленості щодо фінансування, періодичності перепідготовки та підвищення кваліфікації.

Забезпечення ефективної імплементації реформ через ефективніше управління

Успішне провадження реформ глибоко пов’язане з необхідністю рішучих кроків державних інституцій в напрямку реалізації поставлених цілей. Зокрема потрібно особливу увагу приділити формулюванню чіткої та зрозумілої національної політики по реалізації орієнтирів, встановлених на загальноєвропейському рівні. Це стосується, зокрема:

  • вироблення національних планів дій, які містили би бажані показники зайнятості в межах кожної окремої держави, визначення пенсійного віку та європейські орієнтири в галузі освіти та професійного навчання;
  • вдосконалення системи громадського контролю за наданням послуг у сфері зайнятості. Послуги мають бути істотно модернізовані з урахуванням новітніх вимог до виконання програм сприяння зайнятості, орієнтованих на потреби спеціальних цільових груп; встановлення нових підходів до оцінки ефективності роботи служб зайнятості; щільнішої координації роботи з іншими відомствами по моніторингу діяльності служб зайнятості;
  • сприяння активній участі та розподілу відповідальності соціальних партнерів, зокрема шляхом укладення колективних угод з питань постійного навчання, організації праці, оплати праці, статевої рівності та трудової активності літніх працівників;
  • підтримки налагодженню партнерства та мереж, діяльність яких спрямована на досягнення цілей в інноваційній сфері та в галузі зайнятості. Такі мережі мають об’єднувати підприємства, заклади освіти та установи, що надають послуги в галузі професійного навчання, а також місцеві органи влади. Головним напрямком діяльності таких мереж має стати вироблення спільних підходів до забезпечення постійного навчання, сприяння дослідженням та інновації, організація праці.

Перспективи для України в сфері здійснення ефективної політики зайнятості

Очевидно, що структура та практика реалізації політики зайнятості України цілком відповідає зазначеним пріоритетам ЄС. Застосування програмного підходу, використання соціального партнерства стали ключовими засадами української політики зайнятості. Разом із тим, відчутним є брак координації центральних органів виконавчої влади, особливо в питаннях галузевої, освітньої, економічної та регуляторної політики. Актуальною залишається проблема відповідальності за виконання домовленостей в рамках соціального партнерства. Ці фактори реально стримують формування ефективних партнерських мереж, які б забезпечували ефективну та прибуткову зайнятість населення. Потребує уваги проблема формування дієвого громадського контролю за діяльністю служб зайнятості та якістю їх послуг. В забезпеченні ефективності програмного підходу необхідні більш жорсткі вимоги до обґрунтування тих чи інших напрямків та інструментів політики зайнятості.

Загалом, можна робити висновок про суттєвий збіг пріоритетів в політиці зайнятості ЄС та України. Чимало актуальних для Європейського Союзу завдань вже здійснюються в нашій державі, а тому перспективи координації політики у сфері зайнятості є цілком реалістичними у найближчій перспективі.

Використані джерела та література

1. Аналіз державної політики зайнятості в Україні. М.Кузьмин, Ю.Кузьмин, О.Купець. – К.:Міленіум,2003. – 64с.
2. Україна. Президент. Послання Президента України до Верховної Ради України про внутрішнє і зовнішнє становище України у 2003. – К.: Інформаційно-видавничій центр Держкомстату України,2004. – 472с.
3. Трудова міграція – плюси та мінуси – http://fpu.org.ua/index.php?id=75&backPID=2&tt_news=82
4. Jobs, Jobs, Jobs. Creating more employment in Europe. Report of the Employment Taskforce chaired by Wim Kok. November 2003. – 59p.
5. The Lisbon European Council – an Agenda of Economic and Social Renewal for Europe. Contribution of the European Commission to the Special European Council in Lisbon, 23-24th March 2000. Brussels, 28 February 2000. – 73p.

«Правова природа та підходи до регулювання комерційної таємниці»

Дмитро КОТЛЯР,
експерт Лабораторії законодавчих ініціатив

Захист інтелектуальних здобутків у сфері торгового обігу, підприємницької діяльності є важливою основою та умовою розвитку інновацій, вдосконалення економічних процесів, технологій, упровадження нових досягнень у комерційну практику. Правовий захист комерційної таємниці покликаний стимулювати розвиток у тих сферах, де патентний захист є слабким або взагалі неможливим.

І. ВСТУП

Визнання інформації комерційною таємницею та використання можливостей правового режиму її охорони дозволяє:

1) забезпечити охорону об’єктів виключних прав (результатів інтелектуальної діяльності), які потребують передбаченої законодавством реєстрації, до проведення такої реєстрації. Так, отримання патенту є достатньо тривалим процесом, у ході якого існує необхідність зберегти конфіденційну інформацію у таємниці до того моменту як на неї буде поширено патентну охорону, а також ту інформацію, яка не охоплюється патентним захистом;

2) забезпечити правову охорону тих продуктів інтелектуальної діяльності, які мають комерційну цінність, але не можуть у силу об’єктивних причин отримати охорону відповідно до законодавства про промислову власність або авторські і суміжні права. Деякі такі продукти взагалі є не патентоспроможними, оскільки не мають новизни винаходу (наприклад, списки клієнтів), але мають комерційну цінність і тому можуть отримати охорону в рамках режиму комерційної таємниці;

3) обрати простіший та менш витратний (порівняно, наприклад, із захистом об’єктів промислової власності) спосіб охорони комерційно цінних результатів інтелектуальної діяльності шляхом поширення на відповідну інформацію режиму комерційної таємниці;

4) забезпечити безстрокову охорону конфіденційної інформації. Будь-який патентний режим надає обмежений у часі захист, по завершенні якого будь-хто може використовувати запатентовану інформацію за своїм бажанням. Тоді як охорона комерційної таємниці триває настільки довго, наскільки зберігаються умови існування режиму комерційної таємниці, хоча б і вічно.

Комерційна таємниця має таке значення для охорони результатів інтелектуальної діяльності в процесі комерційної діяльності суб’єктів господарювання:

– стимулює підвищення ефективності господарської діяльності. Відсутність правової охорони комерційної таємниці гальмує розвиток інновацій, упровадження новаторських рішень, якісний розвиток економічних процесів тощо;

– зменшує операційні невиробничі витрати суб’єктів господарювання на фізичний захист цінної інформації у вигляді охоронних засобів – шифрування, матеріальних перешкод та ін. Правові засоби збереження в таємниці комерційної інформації таким чином є дієвішим та менш витратним інструментом охорони порівняно з неправовими, матеріальними засобами;

– зменшує ризики ведення бізнесу, пов’язані з ненадійністю трудових контрактів, які не містять застереження про збереження комерційної таємниці, можливістю «викрадення» комерційних секретів конкурентами тощо;

– підвищує інвестиційну привабливість національної економіки. Відсутність або неефективність системи охорони комерційної таємниці в національному законодавстві є додатковим стримуючим чинником для надходження іноземних інвестицій.

Отже, встановлення правових основ, закріплення дієвих механізмів охорони комерційної таємниці слід розглядати як важливий елемент правового забезпечення підприємницької діяльності в будь-якій країні.

  Згідно з даними Комісії Конгресу США з міжнародної торгівлі, американські компанії щорічно втрачають більше 70 млрд. доларів через недобросовісну конкуренцію іноземних компаній, у тому числі через промисловий шпіонаж.

У 1997 році компанія «Coca-Cola» залишила індійський ринок для того, щоб захистити «секретну формулу» своїх напоїв. Компанія працювала в Індії 25 років і ринок з 550 млн. потенційних споживачів був прибутковим. Проблема виникла, коли в Індії було прийнято закон, що вимагав передачі технологій, якими володіли іноземні компанії, індійським підприємствам. Індійський уряд вимагав, щоб Coca-Cola передала 60% своїх акцій індійській дочірній компанії та розкрила свою технологію (секретну формулу) або припинила діяльність на території Індії. Coca-Cola безуспішно доводила, що її секретна формула була комерційною таємницею, а не технологією. Суперечці було покладено край, коли Coca-Cola покинула свої інвестиції в Індії з величезними для себе втратами, але не розкрила свою комерційну таємницю. Узагалі, формула Coca-Cola є найяскравішим прикладом можливої переваги режиму комерційної таємниці перед патентним захистом, оскільки саме ця таємниця зберігає свою силу вже більше століття, тоді як дія будь-якого патенту давно б уже закінчилась.

ІІ.  Поняття, правова природа та ознаки комерційної таємниці

«Комерційні таємниці» віднесені Цивільним кодексом України (ст. 420) до об’єктів права інтелектуальної власності. Іншою статтею кодексу (ст. 177) до об’єктів цивільних прав включені «результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація». Якою ж є правова природа комерційної таємниці та інформації, що її становить?

Комерційною таємницею, відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України (ЦКУ), є «інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію». Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Отже, вітчизняним законодавством комерційну таємницю віднесено до інституту т.зв. права інтелектуальної власності, тобто сукупності виключних прав на нематеріальні об’єкти, що є результатом інтелектуальної діяльності, у тому числі творчої, та інших прирівняних до них об’єктів. Права на комерційну таємницю є різновидом прав інтелектуальної власності (виключних прав). При цьому комерційна таємниця ототожнюється із самою інформацію і не розуміється як правовий режим захисту такої конфіденційної інформації. Відповідно, для означення самого правового режиму слід вживати термін «виключні права (права інтелектуальної власності) на комерційну таємницю».

У зв’язку з цим слід звернути увагу на типову помилку, властиву застарілому українському інформаційному законодавству, яке відносить інформацію до об’єктів речового права власності. Інститут права власності, що використовується вже кілька тисячоліть, відноситься до речей, обмежених у просторі – природних об’єктів та результатів матеріального виробництва. Право власності закріплює абсолютне право на речі. Цей правовий режим не можливо поширити на нематеріальні об’єкти, оскільки матеріальний об’єкт обмежений в просторі, і його використання пов’язане з фактичним володінням. «Володіння» на нематеріальний об’єкт існувати не може, тому він може бути використаний одночасно необмеженим колом осіб. Розпорядження нематеріальним об’єктом може суміщатись зі збереженням права використання за першоволодільцем (Тут і надалі використовуємо термін «володілець» прав(а) як найбільш адекватний змісту поняття особи, яка має виключне право на нематеріальний об’єкт, наприклад, інформацію. Термін «власник» є не доречним, оскільки відноситься до інституту речового права власності).

Юридична конструкція «інтелектуальної власності» виникла у зв’язку з об’єктивною необхідністю закріплення абсолютних прав на нематеріальні результати інтелектуальної діяльності, аналогічних праву власності за функціями, але відмінних за юридичним змістом. Це було обумовлено необхідністю введення результатів інтелектуальної діяльності в комерційний обіг, що викликало потребу в дієвих правових інструментах охорони прав на ці результати. Вдалішим терміном для характеристики особливих прав на нематеріальні результати інтелектуальної діяльності, у тому числі на комерційну таємницю, є «виключні права», що вживається у національному законодавстві та міжнародних актах.

Українське законодавство (що властиво й іншим країнам та окремим міжнародним актам) містить положення щодо захисту комерційної таємниці також в нормативно-правових положеннях, що стосуються захисту від недобросовісної конкуренції (Наприклад, Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (№236/96-ВР від 07.06.1996 р.), Господарський кодекс України (№436-IV від 16.01.2003). При цьому до дій, що являють собою недобросовісну конкуренції, відноситься «неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці». Але в контексті характеристики правового режиму комерційної таємниці захист від недобросовісної конкуренції слід розглядати лише як один із способів захисту прав на комерційну таємницю, що не змінює її сутності.

Ознаки комерційної таємниці

Систему характерних рис, ознак комерційної таємниці можна поділити на кілька груп: 1) ті, що стосуються властивостей самого об’єкту; 2) ті, що відносяться до умов його правової охорони; 3) та інші.

1) Нематеріальність: 1. Комерційній таємниці властиві всі ознаки нематеріального об’єкту – можливість одночасного використання необмеженим колом осіб, відсутність фізичної амортизації тощо. 2. Має значення зміст, сутність нематеріального об’єкту, тобто самі відомості, які становлять комерційну таємницю, а не форма їх зовнішнього представлення (на відміну від авторського права). Тобто комерційна таємниця є об’єктом виключних прав, для якого визначальним є сутність результату інтелектуальної діяльності. Відповідно, об’єкт, який має цінність у силу своєї сутності, а не форми, може бути створений повторно, незалежно від першого творця, іншою особою. Тому для встановлення правової охорони необхідні спеціальні заходи з відокремлення об’єкту.

Результат інтелектуальної діяльності: від інформації, що становить комерційну таємницю, не вимагається, щоб вона являла собою обов’язково результат творчої діяльності (остання є різновидом інтелектуальної діяльності та передбачає створення якісно нового об’єкту), як це наприклад необхідно для винаходу.
Конфіденційність інформації, що становить комерційну таємницю: Інформація, на яку правомірно поширено режим комерційної таємниці, є різновидом конфіденційної інформації. Остання, у свою чергу, протиставляється за режимом доступу відкритій інформації.

Слід відзначити невдалу класифікацію, що міститься в Законі України «Про інформацію», та виділяє за режимом доступу відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом «за своїм правовим режимом» поділяється Законом на конфіденційну («відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов») та таємну інформацію («інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі»). За цією класифікацією, відомості, що становлять комерційну таємницю, можуть бути віднесені до обох різновидів «інформації з обмеженим доступом». Очевидно, що Закон «Про інформацію» потребує перегляду, зокрема, у частині класифікації видів інформації з обмеженим доступом.

2) Ознаки комерційної таємниці, що властиві їй в силу самої сутності об’єкту, обумовлюють особливі умови надання об’єкту правової охорони. Цими умовами є: відсутність загальновідомості, відсутність загальнодоступності, оборотоздатність, відсутність потреби реєстрації об’єкту.

Відсутність загальновідомості полягає в тому, що інформацією володіє обмежене коло осіб, хоча й не обов’язково одна особа. Однією і тією ж інформацією або навіть аналогічною інформацією можуть одночасно володіти декілька осіб – але визначальним є те, щоб коло цих осіб було обмеженим. Ця умова виконує також функцію відокремлення об’єкту, що є необхідним для його економічного обігу. Саме незагальновідомість є вихідною для встановлення охорони змістовного об’єкту, яким є комерційна таємниця, за відсутності його спеціальної реєстрації.

Ця ознака вказує також на особливості суб’єктів права на комерційну таємницю. По-перше, оскільки змістовний нематеріальний об’єкт може бути створений незалежно  кількома особами і за відсутності реєстраційної системи закріплення права, первинне право на один і той же (або аналогічний) об’єкт може одночасно належати кільком особам. Інакше кажучи можлива множинність правоволодільців на один і той же об’єкт нематеріального характеру (Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – 253 с.) По-друге, якщо є допустимим закріплення первинного майнового права на об’єкт за кількома особами, то відсутнє право авторства на цей об’єкт. Жоден із суб’єктів не має права авторства, яке як абсолютне право може належати лише одній особі. Відповідно, підставою закріплення первинних майнових прав на об’єкт охорони (права на використання відомостей та розпорядження правом) є не авторство, але належність ресурсів, завдяки яким було отримано результат, тобто ці виключні права закріпляються за суб’єктом, в особисту сферу якого входить цей матеріальний, кадровий, організаційний та інший ресурс. І, по-третє, первинним володільцем майнових прав на комерційну таємницю може бути не лише фізична, але й юридична особа (творчість не є обов’язковою ознакою об’єкту).

Розвиває попередню умову ознака відсутності загальнодоступності інформації, яка становить комерційну таємницю. Незагальнодоступність означає відсутність вільного доступу до інформації на законній підставі. Особи, які допущені до таємниці, повинні бути зобов’язані не розголошувати їх.

Саме з цією ознакою пов’язують вимогу до правоволодільця (володільця виключних прав на інформацію, яка становить комерційну таємницю) вживати заходів для збереження секретності, незагальновідомості, конфіденційності інформації. Ці заходи можуть мати різний характер: 1) посадові особи та працівники правоволодільця повинні нести обов’язок дотримуватись службової таємниці; особам, які мають доступ до комерційної таємниці, слід повідомити про їхній обов’язок не розголошувати відомості третім особам, про віднесення відомостей до службової таємниці та відповідальність за розголошення; 2) правоволоділець повинен закріплювати в контрактах зі своїми контрагентами, яким він передає конфіденційні відомості, їхній обов’язок утримуватись від передачі цих відомостей третім особам, повідомляти контрагентів, що певні відомості складають комерційну таємницю; 3) правоволоділець повинен вжити заходів для запобігання несанкціонованому доступу третіх осіб до конфіденційної інформації, наприклад перешкоджати промисловому шпіонажу.

Оборотоздатність об’єкту передбачає його комерційну цінність, тобто можливість отримання економічної вигоди від введення його в оборот. Іншими словами, оборотоздатність передбачає значимість інформації для положення правоволодільця на ринку, тобто її корисність. Передумовами оборотоздатності є незагальновідомість та незагальнодоступність.

Особливість наведених умов або критеріїв охороноздатності комерційної таємниці полягає в тому, що перевірка їх наявності здійснюється не в порядку спеціальної попередньої процедури, а лише тоді, коли право на комерційну таємницю порушується або заперечується.

Інформація, яка становить комерційну таємницю, не потребує офіційного визнання її охороноздатності, реєстрації чи дотримання інших формальних процедур для поширення на неї правової охорони. Проте, це не означає повну відсутність потреби фіксації нематеріального результату інтелектуальної діяльності на матеріальному носії для їх ідентифікації, і насамперед для використання в якості засобу доведення при вирішенні суперечок. Адже для охорони комерційної таємниці необхідно мати відомості, достатні для її ідентифікації, тому вони мають бути зафіксовані на матеріальному носії (зразок, електронна форма, відео-, звукозапис та ін.), доступному для сприйняття третіми особами (відповідно, усна форма є недостатньою).

3) Іншою ознакою комерційної таємниці є необмеженість строку її захисту. Право на комерційну таємницю зберігається до того часу, доки зберігається фактична монополія особи на інформацію, що її утворює, а також наявні передбачені законом умови її охорони.

Комерційній таємниці властива також універсальність порівняно з іншими об’єктами виключних прав. Якщо під винаходом, промисловим зразком, товарними знаками тощо розуміється цілком визначений результат інтелектуальної діяльності, то під поняття комерційної таємниці можна підвести найрізноманітніші відомості «технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру». Особа може віднести до комерційної таємниці навіть потенційно патентоспроможні рішення, які правоволоділець не бажає оприлюднювати та патентувати.

Хоча держава в окремих винятках має можливість обмежити свободу поширення конфіденційності на інформацію в цілях захисту суспільних інтересів (див., наприклад, постанова Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 р. № 611). Але і в цьому випадку слід розмежовувати інформацію, яку не можна відносити до комерційної таємниці, та інформацію, яку можна визнавати конфіденційною, але доступ до якої на підставі закону мають представники органів державної влади.

Права та обов’язки володільця прав на комерційну таємницю

Однією з функцій інституту виключних прав (інтелектуальної власності) є встановлення правового режиму стосовно результатів інтелектуальної діяльності. Ця функція реалізується шляхом закріплення за правоволодільцем виключних прав на об’єкт інтелектуальної власності.

З природи комерційної таємниці як об’єкту інтелектуальної власності випливають такі основні правомочності володільця таємниці:

– право на використання комерційної таємниці;

– право розпорядитися цим правом на використання («право дозволяти використання комерційної таємниці» згідно зі ст. 506 ЦКУ та право відчуження виключних прав за договором новому володільцю);

– право розкрити комерційну таємницю;

– право захисту прав на комерційну таємницю (у статті 506 ЦКУ згадується один із способів такого захисту – «право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці»).

Право на використання комерційної таємниці включає ті ж фактичні дії, що встановлені для інших змістовних об’єктів права інтелектуальної власності. Володільцю комерційної таємниці належить виключне право використовувати її будь-яким законним способом, якщо тільки це право не було передано ним іншій особі за договором. Використанням комерційної таємниці слід вважати її застосування у виробничих, технічних, економічних, організаційних та інших цілях, зокрема у товарах, що виробляються, при виробленні товарів, при реалізації економічних та організаційних рішень тощо.

Право розпорядитися правом використання комерційної таємниці випливає з особливостей використання виключних прав взагалі, під якими, на відміну від використання об’єктів речового права власності, розуміється не лише використання об’єктів цих прав самим правоволодільцем, але й надання дозволу на вчинення відповідних дій з використання третіми особами. Об’єктом цієї правомочності (на відміну від об’єкту використання) є не сама комерційна таємниця, але саме право на неї.

Існують дві форми такого розпорядження: 1) передача права, його відчуження, коли право у попереднього правоволодільця припиняється і виникає у нового володільця; 2) надання права використання, тобто дозвіл використовувати комерційну таємницю, що здійснюється шляхом видачі ліцензії (укладення ліцензійного договору), коли весь обсяг прав, що залишається за межами ліцензії, зберігається у правоволодільця-ліцензіара.

Право розкрити комерційну таємницю є третьою правомочністю правоволодільця, яке є унікальним для комерційної таємниці, не властивим іншим об’єктам виключних прав. Це право також реалізується у двох формах: 1) можливість повідомити відомості, що складають комерційну таємницю, обмеженому колу осіб на умовах конфіденційності (комерційна таємниця зберігається та охороняється надалі); 2) можливість поширити ці відомості серед невизначеного кола осіб, розкрити їх, зробити загальнодоступними (комерційна таємниця припиняє свою дію, відомості перетворюються на загальновідомі, отже втрачається одна з умов охорони).

Однією з особливостей виключних прав на комерційну таємницю є те, що є можливою множинність правоволодільців. Так, особа, яка стала добросовісно та незалежно від інших володільцем комерційної таємниці, набуває самостійних виключних прав на відповідні відомості. Відповідно, кожен із законних володільців може самостійно та незалежно від інших використовувати та розпоряджатися належними йому правами на комерційну таємницю, у тому числі розкрити її і зробити відомості загальнодоступними (це одночасно припинить права всіх інших аналогічних правоволодільців). Ця особливість спонукала В.Дозорцева назвати виключні права володільця комерційної таємниці квазіабсолютними, які можуть належати одночасно кільком особам (Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – 256 с.)

Іншим правом володільця прав на комерційну таємницю є право захищати свої виключні права, про яке йтиметься детальніше в розділі «Захист прав на комерційну таємницю та відповідальність за порушення режиму комерційної таємниці».

Виникнення та припинення прав на комерційну таємницю

Правова природа прав на комерційну таємницю добре простежується при характеристиці підстав та порядку виникнення і припинення цих прав. Якщо у сфері матеріальних об’єктів (у силу обмеженості речей в просторі) діє презумпція існування абсолютного права на річ та належності цього права володільцю речі, то у сфері нематеріальних об’єктів діє зворотна презумпція – відсутність абсолютного права на результат духовної діяльності та існування свободи його використання. Якщо для обмеження абсолютного права на матеріальний об’єкт необхідною є спеціальна вказівка закону, то для нематеріальних об’єктів така вказівка необхідна для закріплення абсолютних прав.

Оскільки нематеріальні об’єкти необмежені в просторі, їх натуральні властивості, як уже зазначалось, допускають одночасне використання необмеженим колом осіб. Відповідно, свободу такого використання виключають або обмежують спеціальні юридичні конструкції – авторське право, патентне право, правила про дотримання таємниці особистої сфери, режим комерційної таємниці тощо. За відсутності цих винятків діє загальний принцип свободи використання нематеріального об’єкту.

Це можна яскраво показати на прикладі саме охорони комерційної таємниці або, інакше кажучи, охорони інформації, на яку поширено режим комерційної таємниці, якщо розглядати режим правової охорони комерційної таємниці з точки зору обмеження гарантованого Конституцією України права на інформацію («право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір» – частина друга статті 34 Конституції). Так, згідно з частиною 3 статті 34 Основного Закону, здійснення права на інформацію може бути обмежене законом, зокрема, «для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно». Ці положення розвиваються Цивільним кодексом України в статті 302, яка вказує, що не допускається збирання інформації, яка є «державною таємницею або конфіденційною інформацією юридичної особи». Іншим прикладом обмеження права на інформацію є заборона збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди.

Ці особливості визначають порядок закріплення права на комерційну таємницю. На відміну від авторського права, де підставою виникнення права на результати творчої діяльності є право авторства, для комерційної таємниці права авторства не існує. Відповідно до частини другої статті 506 ЦКУ, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Творці комерційної таємниці не мають права авторства в юридичному сенсі (хоча і є авторами в побутовому розумінні), їх персональний склад узагалі може бути не визначений (наприклад, коли змістом таємниці є досвід та навички), а об’єкт може взагалі не бути результатом творчої діяльності (наприклад, список клієнтів є результатом інтелектуальної, але не творчої, діяльності).

Якщо комерційна таємниця створена фізичною особою (не за трудовим або цивільно-правовим договором), то вона і є первинним володільцем прав на неї. Якщо комерційна таємниця створена у зв’язку з виконанням трудового договору, то первинне право належить працедавцю, якому належить ресурс (матеріальний та кадровий), за допомогою якого таємницю було створено. Якщо комерційна таємниця створена на підставі цивільно-правового договору, первинне право на об’єкт належить виконавцю за договором, а право, що передається замовнику, є похідним. При цьому майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать саме замовнику, що випливає зі ст. 506 ЦКУ.

Моментом виникнення прав на комерційну таємницю можна вважати момент вжиття особою, яка законно контролює інформацію, заходів для її збереження. При цьому права виникають лише в разі одночасної відповідності інформації та вжитих заходів іншим передбаченим ЦКУ ознакам комерційної таємниці (секретність, комерційна цінність, адекватність вжитих заходів охорони). Оцінка цієї відповідності здійснюється при вирішенні спору щодо наявності прав на комерційну таємницю.

Моментом припинення прав на комерційну таємницю слід вважати момент закінчення існування сукупності ознак комерційної таємниці (у нашому випадку, встановлених частиною першою статті 505 ЦКУ).

Комерційна таємниця та службова таємниця

Комерційна та службова таємниці є різновидами конфіденційної інформації, відповідно мають спільні ознаки, хоча й є різними категоріями.

Комерційній та службовій таємницям властиві незагальновідомість і публічна недоступність, що пов’язано із самою сутністю таємної інформації. Але, одночасно, вони належать до різних галузей права за своїм правовим режимом (перша – інститут цивільного права, друга – трудового та/або адміністративного).  Це відображено в Цивільному кодексі України (статті 420, 505-508), який регулює лише відносини, пов’язані з комерційною таємницею, оминаючи увагою, цілком виправдано, службову таємницю. У цьому відношенні, інший підхід (на нашу думку, не досить вдалий) міститься уЦивільному кодексі Російської Федерації, стаття 139 якого (називається «Службова та комерційна таємниця») встановлює, що «інформація складає службову або комерційну таємницю у випадку, коли інформація має дійсну чи потенційну комерційну цінність (виділення – Д.К.) у силу її невідомості третім особам, до неї немає вільного доступу на законній підставі і володілець інформації вживає заходів для охорони її конфіденційності». Кодекс РФ поширює на службову таємницю режим правової охорони, аналогічний комерційній таємниці.

Службова таємниця характеризує відносини між організацією та її працівником, що виникають з приводу інформації, яка отримана в службовому порядку (тобто у зв’язку з виконанням працівником своїх службових обов’язків) та відноситься до діяльності організації і її результатів. Службову таємницю складають відомості, які не повинні розголошуватись працівником у силу службових відносин, у тому числі в силу обов’язків, що мають трудовий або адміністративно-правовий характер. Підставою виникнення обов’язку дотримуватись конфіденційності інформації є трудовий договір. Суб’єктом обов’язку дотримуватись службової таємниці є фізична особа – посадова особа або працівник, який уклав трудовий договір з організацією. Порушення службової таємниці тягне за собою дисциплінарну відповідальність, яка також може полягати у відшкодуванні збитків.

Комерційна таємниця, у свою чергу, характеризує відносини: 1) між володільцем відомостей, що мають комерційне значення, та його контрагентом за правочином, якому ці відомості передані для використання і який зобов’язується не передавати ці відомості третім особам; 2) між володільцем відомостей та всіма третіми особами, які повинні утримуватись від несанкціонованого отримання цих відомостей, у разі якщо володілець вживає заходів для збереження їхньої конфіденційності. Підставою виникнення обов’язку дотримуватись конфіденційності інформації є цивільно-правовий правочин. Суб’єктом обов’язку дотримуватись комерційної таємниці є особа (фізична або юридична), яка отримала інформацію за цивільно-правовим правочином на умовах збереження її конфіденційності, або особа, яка вчинила делікт (тобто неправомірно отримала у володіння конфіденційну інформацію). Порушення комерційної таємниці тягне за собою цивільно-правову відповідальність особи – договірну або деліктну.

Службова таємниця може бути однією з умов комерційної таємниці, оскільки працівники організації, яка володіє комерційною таємницею, повинні не розголошувати ці відомості, відповідно, повинні дотримуватись службової таємниці. Орган чи посадова особа юридичної особи, які віднесли певні відомості до комерційної таємниці, встановлюють обов’язок своїх працівників не розголошувати ці відомості – але вже в якості службової таємниці. У цьому випадку, одні й ті ж відомості будуть для працівників службовою таємницею, а для третіх осіб – комерційною. З іншого боку, для службової таємниці не є обов’язковою наявність такої риси як комерційна цінність.

Отже, комерційна та службова таємниці охоплюються поняттям конфіденційної інформації, але різняться за своїм правовим режимом та можуть мати різні об’єкти (комерційна інформація та службова інформація).

Комерційна таємниця та «ноу-хау»

Поняття комерційної таємниці є значно ширшим за своїм обсягом ніж «ноу-хау» або «секрети таємниці». Комерційна таємниця включає у себе «ноу-хау» як один з можливих компонентів.

Під «ноу-хау» слід розуміти відомості про рішення у будь-яких сферах практичної діяльності (техніці, економіці, організації тощо), що допускає практичне використання та є придатним для участі в економічному обігу в силу невідомості та недоступності невизначеному колу осіб. Пропоноване рішення може являти собою як результат нової розробки, так і вже накопичені з часом знання, досвід, навички. На відміну від інших видів інформації, що можуть становити комерційну таємницю, «ноу-хау» полягає у вирішенні практичної задачі, у рекомендації до дії, воно не має чисто пізнавального або інформаційного характеру, це має бути рішення, що допускає здійснення. Так, наприклад, не можна назвати «ноу-хау» систематизовану інформацію, клієнтську базу, яка проте цілком може бути захищена в якості комерційної таємниці.

Одне з найповніших визначень терміну «ноу-хау» було запропоновано в проекті російського Федерального закону «Про комерційну таємницю» (у варіанті, що був схвалений Федеральними зборами та відхилений Президентом РФ у 1999 році):

«ноу-хау – охоронювані в режимі комерційної таємниці результати інтелектуальної діяльності, які можуть бути передані іншій особі та використані нею на законній підставі, у тому числі:

– неопубліковані науково-технічні результати, технічні рішення, методи, способи використання технологічних процесів та пристроїв, які не забезпечені патентним захистом відповідно до законодавства або за рішенням особи, яка володіє такою інформацією на законній підставі;

– знання та досвід в області реалізації продукції і послуг, відомості про кон’юнктуру ринку, результати маркетингових досліджень;

– комерційні, методичні або організаційно-управлінські ідеї та рішення.».

При цьому, «ноу-хау» чітко визначено як різновид комерційної таємниці, якому властиві також такі загальні ознаки як дійсна чи потенційна комерційна цінність у силу невідомості третім особам, відсутність вільного легального доступу, вживання адекватних заходів охорони. Слід відзначити спірність віднесення до «ноу-хау» відомостей про кон’юнктуру ринку та результати маркетингових досліджень, оскільки вони не є набутими знаннями, навичками чи досвідом, використовуються у практичному плані опосередковано (як база для прийняття економічних рішень) і «споживаються» в процесі ознайомлення, пізнання.

Згідно з іншим визначенням, «ноу-хау» – це повністю або частково конфіденційні знання технічного, організаційно-адміністративного, фінансового, економічного, управлінського характеру, які не є загальновідомими та можуть бути практично застосовані у виробничій і господарській діяльності» (http://pravo.com.ua/questions/know-how.shtml). У цьому випадку, вузьким місцем запропонованої дефініції є зведення конфіденційних відомостей до знань, відсутність ряду інших істотних ознак «ноу-хау».

Основні ознаки «ноу-хау» знаходимо також у законодавстві Європейського Союзу (яке хоча й стосується специфічної сфери трансферу або передачі технологій, у цілому вдало підкреслює особливості «ноу-хау»). Так, Регламентом Комісії ЄС №772/2004 від 27 квітня 2004 щодо застосування частини третьої статті 81 Договору [про заснування Європейського Співтовариства] до категорій угод про передачу технологій7 «ноу-хау» визначається як «сукупність незапатентованої практичної інформації, що є результатом досвіду або випробувань і яка є:

– секретною, тобто не загальновідомою або легко доступною;

– значимою, тобто важливою та корисною для виробництва товарів за угодою;

– визначеною, тобто описаною у достатньо повний спосіб так, що можна підтвердити, що вона відповідає критеріям секретності та значимості» (Official Journal L 123, 27.4.2004, p. 11. Набув чинності 1 травня 2004 року та замінив Регламент №240/96.)

«KNOW-HOW» та «TRADE SECRET»

Термін «ноу-хау», що неодноразово вживається в українському законодавстві (у якому, проте, відсутнє його визначення), походить від англійського виразу «know how» або «знаю як [зробити]» та вдало розкриває суть категорії, чітко визначаючи утилітарну спрямованість пропонованих рішень, їх характер як рекомендацій до дії.

Уперше термін «know-how» з’явився у 1916 році в США у рішенні в судовій справі «Дізенд проти Брауна» і з того часу почав широко застосовуватись у всьому світі, став звичним в економічному обігу. Але слід погодитись з критикою застосування цього іноземного словосполучення в якості законодавчого терміну. Адже, вираз «ноу-хау» є професіоналізмом, побутовим жаргоном, що набув повсюдного поширення у зв’язку зі своєю образністю, виразністю. Крім того, «ноу-хау» навіть не є смисловим перекладом, а лише відтворенням фонетичного звучання, звукосполученням, безглуздим для української мови.

У наукових працях та іноземному законодавстві (зокрема, російському) паралельно вживаються також такі терміни як «секрети виробництва» та «виробнича таємниця» (рішення у сфері виробництва), «професійні секрети» (в одному з проектів Частини четвертої Цивільного кодексу РФ, що має стосуватись інтелектуальної власності, професійним секретом визнаються «відомості будь-якого характеру (технічні, економічні, організаційні тощо) про способи здійснення професійної діяльності.»). Проте, ці варіанти не можна визнати вдалими, оскільки вони не адекватно, не точно окреслюють поняття «ноу-хау». Відомий російський науковець у сфері інтелектуальної власності В.Дозорцев у своїх працях запропонував новий термін – «секрети промислу». При цьому під «промислом» він розуміє професійну діяльність у будь-якій підприємницькій сфері.

Отже, пропозиція заміни терміну «ноу-хау» на український відповідник у цілому виглядає достатньо обґрунтованою. Проте, наразі такого адекватного відповідника запропоновано не було. Варіант «секрет промислу», на нашу думку, також не можна визнати абсолютно вдалим, оскільки його використання в цивільному законодавстві може призвести до плутанини, викликати неправильні уявлення, що пов’язано з вживанням терміну «промисел» в окремих чинних актах законодавства України (наприклад, законах «Про народні художні промисли», «Про систему оподаткування», «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» тощо).

У міжнародній практиці та актах, а також в законодавстві іноземних країн, найчастіше вживається термін «trade secret», який, як правило, перекладають як «торговий секрет», вказуючи на неадекватність цього терміну для позначення поняття конфіденційної комерційної інформації. Проте, на нашу думку, неадекватним скоріше є вказаний переклад, оскільки іменник та прикметник «trade» у цьому випадку можна і слід перекладати як «комерція» та «комерційний». На користь цього свідчать визначення цього терміну в міжнародних актах (наприклад, угоді TRIPS) та законодавстві окремих країн, насамперед США.

ІІІ. Захист прав на комерційну таємницю та відповідальність
за порушення режиму комерційної таємниці

До сукупності правомочностей володільця прав на комерційну таємницю входить і право захищати свої права. Відповідно до статті 431 ЦКУ, порушення права інтелектуальної власності тягне за собою відповідальність встановлену Цивільним кодексом, іншим законом чи договором. Законодавством, як правила, створюється ціла система засобів захисту прав на комерційну таємницю, у якій можна виділити засоби цивільного, кримінального, адміністративного, трудового права.

Цивільно-правовий захист

Підставами для цивільно-правової відповідальності може бути порушення договірного зобов’язання або позадоговірні порушення – вчинення цивільно-правових деліктів. Договірні порушення стосуються переважно ліцензійних договорів – на них поширюються всі загальні правила про відповідальність за порушення зобов’язання (Глава 51 ЦКУ).

Позадоговірний захист прав на комерційну таємницю ґрунтується на загальних положеннях про деліктну відповідальність та особливостях правового режиму комерційної таємниці як об’єкту інтелектуальної власності. Стаття 432 ЦКУ надає кожній особі право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 Кодексу, якою визначаються можливі способи захисту цивільних прав та інтересів.

З особливостей об’єкту захисту комерційної таємниці та її правового режиму випливають характерні риси відповідальності за порушення прав на комерційну таємницю. Для комерційної таємниці як неформалізованого результату інтелектуальної діяльності (на відміну від об’єктів авторського або патентного права) властивий принцип свободи використання і презумпція добросовісності користувача прав на комерційну таємницю, якщо не буде доведеним факт порушення встановленого законом режиму охорони. Тоді як для об’єктів авторського та патентного права діє презумпція недобросовісності їх використання третіми особами (якщо інше прямо не передбачено договором з правоволодільцем) – звідси відповідальність незалежно від вини. Натомість вина є обов’язковою умовою відповідальності за порушення прав на комерційну таємницю.

Для комерційної таємниці не можливим є такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення. Адже, відомості розголошуються безповоротно, їх не можна вилучити зі свідомості особи, яка незаконно з ними ознайомилася. Відповідно захист може полягати лише у відшкодуванні збитків та забороні продовжувати порушення.

Ці способи можуть застосовуватись лише до обмеженого кола фактичних порушників. останніх можна поділити на дві групи: особи, які безпосередньо неправомірно втрутилися у сферу правоволодільця (первинні порушники); та особи, які використали результати первинного порушення (вторинні порушники) / Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – С. 265./Первинний порушник у будь-якому випадку повинен нести відповідальність, що полягає у забороні продовжувати використання об’єкта та відшкодуванні збитків. Це ж стосується і вторинного порушника, який є «недобросовісним» користувачем, тобто який знав або повинен був знати про незаконність передачі йому відомостей, які складають комерційну таємницю. Інша ситуація з вторинним порушником – «добросовісним» користувачем, який не може бути притягнений до відповідальності, оскільки в правоволодільця немає абсолютного захисту. Відповідальність перед ним несе лише винна в порушенні особа (отже, відповідальність без вини не можлива).

Види порушень. Порушення, яке полягає в неправомірному використанні, що здійснюється порушником, слід розглядати як делікт, наслідком якого є як відшкодування збитків, такі і заборона подальшого використання. Неправомірне розпорядження правом (можливе при неправомірному проникненні в комерційну таємницю або виході за межі умов ліцензійного договору) також являє собою порушення, що тягне відшкодування збитків правоволодільцю. Окремим видом порушення є несанкціоноване проникнення в комерційну таємницю – якщо воно не супроводжувалось іншими порушеннями наслідком буде компенсація лише моральної шкоди. Договірне порушення може бути вчиненим контрагентом, яким отримав відомості за договором на умовах збереження конфіденційності, але розголосив ці відомості.

Кримінально-правовий захист

Кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з порушенням режиму комерційної таємниці, була введена в українське законодавство в 1994 році, коли Законом №3888-12 від 28.01.2004 Кримінальний кодекс УРСР було доповнено двома статтями 148-6 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю» та 148-7 «Розголошення комерційної таємниці». Ці два склади злочини були закріплені й у Кримінальному кодексі України (відповідно, статті 231 та 232).

Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю

У статті 231 безпо%