Висновки Венеціанської Комісії щодо трьох проектів про внесення змін до Конституції України/Opinion on Three Draft Laws Proposing Amendments to the Constitution of Ukraine

а. Рада Європи V.        Страсбург, 8 грудня 2003 року

Висновок №230/2002

ЄВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ ЗА ДЕМОКРАТІЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО (Венеціанська Комісія)

Проект висновку
щодо трьох проектів законів
про внесення змін до Конституції України

на основі коментарів, що підготовлені
паном Серджіо БАРТОЛІ (замісник члена Комісії, Італія)
пані Фінолою ФЛАНАГАН (член Комісії, Ірландія)
пані Гердіс ТОРГЕІСДОТТІР (замісник члена Комісії, Ісландія)
паном Каарло ТУОРІ (член Комісії, Фінляндія)

Вступ.

1. У своєму листі, датованому 8 квітня 2003 року, Моніторинговий Комітет Парламентської Асамблеї Ради Європи звернувся з проханням до Венеціанської Комісії підготувати висновок до проекту Закону України “Про внесення змін до Конституції України” (далі – “проект закону“) з позначкою CDL (2003)32.

2.   6 березня 2003 року Президент України п. Леонід КУЧМА надіслав зазначений проект закону до Верховної Ради (Парламенту) України та ініціював всенародне обговорення, яке мало завершитися 15 травня 2003 року.

3. Венеціанська Комісія запросила пані Ф. ФЛАНАГАН та п.п. С. БАРТОЛІ, Дж. БАТЛІНЕР та К. ТУОРІ стати доповідачами з цього питання.

4. 14 травня п.  ЗАДОРОЖНІЙ,  Постійний Представник Президента України у Верховній Раді України, поінформував Венеціанську Комісію, що проект закону мав бути переглянутим з врахуванням пропозицій та висновків, отриманих за результатами    всенародного    обговорення,    зокрема   результатами   зустрічі
президента України, керівництва Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України та лідерів основних політичних партій, проведення якої було заплановано на початок червня 2003 року. Тимчасова комісія, очолювана Міністром юстиції України, повинна була після зазначеної зустрічі підготувати заключний проект
закону, який мав бути переданим до Верховної Ради України.

5. На прохання Українських органів влади (п. Васильєва, Першого заступника Голови Верховної Ради України, Співголови Тимчасової Комісії Верховної Ради України з питань внесення змін до Конституції України) про продовження співробітництва з Венеціанською Комісією на основі заключних пропозицій, Комісія вирішила не
приймати рішення стосовно проекту закону, надісланого Президентом України б березня 2003 р., але підготувати свій висновок до заключного проекту закону про внесення змін до Конституції України, який мав бути переданий на розгляд Верховної     Ради   України та  надісланий  до  Конституційного  Суду  України
наприкінці червня 2003 р. Однак, з огляду на деякі обставини в Україні Президент України вирішив відкликати переглянутий проект закону.

6. Три інші пропозиції були передані до Верховної Ради України: перший проект Закону України про внесення змін до Конституції України, підготовлений групою народних депутатів на чолі з п. Матвієнком (№ 3027-1 від 1 липня 2003 р. – CDL(2003)79); другий проект Закону України про внесення змін до Конституції України, підготовлений групою народних депутатів на чолі з п. Гавришем (№ 4105 від 4 вересня 2003 р. – СDL(2003)80); третій проект Закону України про внесення змін до Конституції України, підготовлений групою народних депутатів на чолі з п. Гавришем (№ 4180 від 19 вересня 2003 р. – СDL(2003)81). Три законопроекти про   внесення   змін   до   Конституції    України   були   також передані   до Конституційного Суду України для підготовки висновків.

7. Венеціанська Комісія запросила п.п. ФЛАНАГАН та ТОРГЕІСДОТТІР, а також п.п. БАРТОЛІ та ТУОРІ стати доповідачами по цих трьох законопроектах. Оскільки переглянутий проект закону, надісланий до Верховної Ради України Президентом України, був відкликаний, цей висновок, оснований на коментарях доповідачів (СDL(2003) 94, 96, 98, 95 відповідно) стосується проектів законів, підготовлених народними депутатами та переданими до Верховної Ради України у липні та вересні 2003 року.

І. Підстави.

8. Чинна Конституція України була прийнята 28 червня 1996 року. Вона запровадила президентсько-парламентську форму управління державою. Національна система управління  складається  з  трьох  основних  інституцій:   Парламенту  (Верховної Ради),  законодавчого  органу, який  складається з 450-ти  народних депутатів, обраних на 4 роки; Президенту, який є Головою держави та очолює виконавчу владу, обраного на 4 роки; Кабінету Міністрів, очолюваного Прем’єр – Міністром, якого призначено Президентом за погодженням Верховної Ради. Президент за пропозицією Прем’єр – Міністра призначає членів Кабінету.

9. Леонід КУЧМА, Президент України, знаходиться у влади з 1994 року. Відразу після його переобрання Президентом у листопаді 1999 р., Леонід КУЧМА висунув пропозицію про внесення змін до Конституції України. Крім того, Президент, обидві парламентські фракції та окремі депутати постійно піддавали осуду існуючу конституційну систему, пропонуючи радикальні зміни до чинної Конституції.

10. У відповідності з Конституцією (статті 154 та 159), проект закону про внесення змін до Конституції може бути поданий до Верховної Ради України Президентом України або не менш як третиною народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України. Проект закону про внесення змін до Конституції
України   розглядається   Верховною   Радою   України   за   наявності   висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 цієї Конституції. Обсяг свободи дій Конституційного Суду обмежений, оскільки Конституція визначає точні критерії, на яких має базуватися діяльність Конституційного Суду. Стаття 157 забороняє будь-які зміни до Конституції, які передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України. Що стосується статті 158, вона встановлює декілька технічних обмежень.

11. На даний час Конституційний Суд України направив висновки щодо двох з трьох законопроектів, які мав вивчити. У рішенні від ЗО жовтня 2003 року він проголосив 2 положення проекту закону № 3027-1 такими, що суперечать статям  157 та 158 [1] Конституції України. Проект закону № 4180 визнано конституційним, хоча Суд висловив сумніви щодо декількох інших запропонованих положень.

12. Українські органи влади підтвердили непохитність намірів щодо впровадження Європейських стандартів та критеріїв, які гарантують справжню демократію [2]. Зобов’язання, взяте Україною у зв’язку з підписанням Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод людини (далі ЄКПЛ), передбачало максимум зусиль щодо забезпечення ефективної політичної демократії заради реалізації гарантованих прав та свобод людини. Цей висновок буде стосуватися питання, наскільки запропоновані зміни до Конституції 1996 року співпадають з відданістю цій меті та зобов’язанням.

II. Загальні зауваження.

13. Три законопроекти, передані до Верховної Ради України пропонують численні зміни до тексту Конституції України 1996 року (СDL (2003) 86). Ці зміни викликатимуть перерозподіл повноважень між Президентом, Верховною Радою та Кабінетом Міністрів України та направлені на запровадження більш парламентської форми правління та, відповідно, меншою мірою президентської.

14.  Вибір між президентською та парламентською системами є політичним, який має здійснюватися вільно кожною окремою державою. Однак вибрана система повинна бути якомога більш чіткою, конституційні положення не повинні створювати  можливостей для    ускладнень    та    політичних    конфліктів.    Якщо    вибрано президентську систему, відповідний мінімум вимог щодо парламентського впливу та контролю має бути передбачений. При парламентській системі основні  вимоги щодo дотримання принципу розподілу влад мають бути враховані.

15. Комісія вивчатиме основні пропозиції про внесення змін, які вимагають окремої уваги. Необхідно зазначити на початку, що дуже важко слідувати за схемами проектів Конституцій, взаємопов’язані положення дуже часто розкидані по всьому тексту. Ці труднощі збільшуються з причин неповної системи нумерації, що ускладнює здійснення посилань на відповідні положення, коли це необхідно. Такі складності не сприяють розповсюдженню вірних знань про положення Конституції.

Перший проект Закону про внесення змін до Конституції України № 3027-1 (СDL (2003)79).

І. Мандат народних депутатів.

16. Проект Закону про внесення змін до Конституції України № 3027-1 (далі – проект закону) передбачає у статті 78, що народні депутати не повинні мати іншого представницького мандату не залежно від того,  чи  є це  посада державного службовця або інша офіційна посада в органах державної влади чи інституціях та агенціях,   що   створені   при   таких   органах.   Такий   тип   заборони   регулярно з’являється в законах інших держав та є прийнятним, оскільки обґрунтовано виключає можливість займатися діяльністю, не сумісною з діяльністю члена парламенту, або можливість представляти інтереси з подвійних позицій.

17. Проект статті 17 також забороняє народним депутатам займатися підприємницькою діяльністю або іншою діяльністю, яка приносить прибуток (виключаючи  викладацьку,  дослідницьку та творчу діяльність),  та забороняє членство у керівних органах підприємств, асоціацій або асоціацій, які мають на меті отримання прибутку. У разі, якщо виявлено, що народний депутат займається подібною неприпустимою діяльністю, він/вона має відмовитися або від цієї діяльності   або   від   мандату   народного   депутата.   Вищезазначені   категорії забороненої діяльності охоплюють широке коло діяльності, до якої більшість осіб, що ведуть виборчу кампанію за мандат народного депутата, може бути залучена тим чи іншим способом. Не зрозуміло, наскільки перелік забороненої діяльності має намір стосуватися осіб, які є власниками пакету акцій комерційних компаній. Взагалі значення терміну “підприємницька діяльність” є не дуже ясним.

18. Така   широка   заборона   може   стати   значною   перешкодою   для   потенційних кандидатів.   Хоча   визначення   категорій   діяльності,   що   є   не   сумісними   із здійсненням повноважень члена парламенту, є політичним питанням, яке повинно вирішуватися окремими державами самостійно, все ж важливо забезпечити, щоб види діяльності, які вважаються несумісними, не були такими, що створюють перешкоду значній частині населення змагатися за право бути обраним народним депутатом. Інші парламентські демократії мають норми, що вимагають від їх членів парламенту робити заяви про інтереси, які потенційно можуть поставити під загрозу незалежність, а також мають визначені відповідні санкції, якщо ці норми порушуються. Хоча ці системи не є достатньо надійними засобами для усунення конфліктів інтересів, що виникають з ситуацій, які ставлять під загрозу незалежність, так само ненадійно працюватимуть норми, викладені у проекті статті 78. Норми, що вимагають декларування інтересів, не будуть викликати можливих недоречностей, окреслених вище, якщо майже всі види діяльності, пов’язані з отриманням прибутку, або підприємницька діяльність будуть заборонені.

19. Відповідно до запропонованих змін мандат народного депутата буде припинено, якщо він виходить з фракції, від якої обирався, або якщо він не зміг приєднатися до цієї парламентської фракції (стаття 81.3). Хоча ідея існування цього положення у проекті закону передбачає сприяння стабільності та ефективності діяльності партії або блоку партій при владі за умов, коли фрагментування парламентських блоків є проблемою, вона також може спровокувати і ефект ослаблення самої Верховної Ради, оскільки таким чином буде чинитися втручання у вільний та незалежний мандат депутатів, які більше не будуть у змозі слідувати своїм переконанням і в той же час залишатися членами Парламенту.

20. У цьому зв’язку Комісія нагадує про свій висновок щодо проекту української конституційної реформи 2001  року [3], в якому підкреслено, що “прив’язування мандату народного депутата до членства у парламентській фракції або блоці загрожує незалежності депутатів і також може бути неконституційним…, беручи до уваги, що члени Парламенту повинні представляти інтереси народу, а не їх партій”. Присяга, яку приймають депутати, що міститься у статті 79, чітко визначає саме це. Більш того, така норма “ставитиме парламентський блок або групу   певним чином   над   електоратом,   який   […]   не   у   змозі   відкликати індивідуально    окремий    парламентський   мандат,    наданий   за   результатами виборів”  [4].

21. Вимога, яка передбачає припинення мандату народного депутата шляхом прийняття судового рішення не позбавляє це положення проблемного характеру. Судді не повинні бути наділені владою приймати рішення політичного характеру, що припускає використання політичних критеріїв під час судового розгляду.

22. Тому Комісія настійливо рекомендує забрати це положення з проекту Закону.

23. Відповідно до нової статті 81.1(5) депутат втрачає свій мандат з причин відсутності на засіданнях Верховної Ради протягом чотиримісячного періоду без поважних на те причин. Така санкція здається занадто суворою, особливо з огляду на відсутність інших більш м’яких санкцій, які могли б неї передувати.

24. Проект Закону також пропонує, що Регламент Верховної Ради України не повинен більш встановлюватися законом, як це зазначено у статті 82.5 чинної Конституції.

II.       Відносини між Президентом України, Кабінетом Міністрів України та Верховною Радою України

25. Комісія схвалює запропоновану статтю 113.2, в якій вказується, що Кабінет Міністрів України несе відповідальність перед Верховною Радою України, а не перед Президентом України,   що   мало   місце   відповідно   до   даного   положення.   Ця   зміна   відповідає запропонованим змінам, що стосуються призначення на посаду та звільнення з посади Міністрів України.

а. Призначення Прем`єр-міністра України

26. Відповідно до даної Конституції України, Президент України призначає Прем’єр-міністра України за схваленням Верховної Ради України. У проекті статті 85.1  (12) вказується, що Верховна Рада України “за пропозицією Президента України” призначає Прем’єр-міністра України (нові статті 106.9 та 114). Комісія схвалює ці зміни, оскільки вони сприяють переходу до більш парламентської системи.

27. Нова стаття 114 вимагає від Президента України запропонувати на посаду Прем’єр-міністра України:

– кандидатуру,   запропоновану   партією,   що   має   найбільшу   кількість,   (або
виборчим блоком партій), або

–   у разі відмови партії, що має найбільшу кількість, або виборчого блоку від висунення кандидатури, право на висунення кандидатури на посаду Прем’єр-міністра України належить другій за кількістю народних депутатів України політичній партії або виборчому блоку партій.

У разі відхилення Верховною Радою України цих кандидатур,

– кандидатуру,   запропоновану   парламентською   коаліцією,   яка   представляє більшість Верховної Ради України.

28. Схоже, що Президент України не має жодного дискреційного права відмовлятися від встановленої процедури. Положення щодо процедури висунення кандидатури дозволяють призначення Прем’єр-міністра, який не є лідером першої політичної партії, що має найбільшу кількість народних депутатів України. З іншого боку, підтримка сильної партії або  коаліції з  більшістю  місць  у  парламенті  може забезпечити  лідерство  органів виконавчої влади Прем’єр-міністра України.

29. Дійсно, така процедура здається досить складною. Однак, це можна зрозуміти, враховуючи  труднощі,  з  якими  Україна зіштовхнулася  в  минулому  при утворенні реальних політичних коаліцій.

30. У запропонованій процедурі призначення також піднімається питання можливих наслідків для Прем’єр-міністра України та Кабінету Міністрів України, обраних та підтриманих окремою більшістю під час призначення, у разі втрати підтримки такої більшості на більш пізнішій стадії або у разі підтримки різною більшістю Верховної Ради України. Відповідно до запропонованих змін, повноваження звільнення з посади Прем’єр-міністра України надаються Верховній Раді України (стаття 85.1(12) та стаття 106.9) [5]. Верховна Рада України за пропозицією Президента України або не менш як однієї третини народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України може розглянути питання про відповідальність Кабінету Міністрів України та прийняти резолюцію недовіри Кабінету Міністрів України більшістю від конституційного складу Верховної Ради (стаття 87.1 Конституції України 1996 року). Здається, що такі зміни відповідають цілі Проекту закону у переході до більш стійкої парламентської системи. Однак, надаючи окремий контекст Українського політичного положення, може бути корисним передбачити більш чіткі правила щодо відставки Прем’єр-міністра України та Кабінету Міністрів України.

b. Формування Кабінету Міністрів України

31. Верховна Рада України схвалює склад Кабінету Міністрів України, (крім чотирьох міністрів), призначеного за пропозицією Прем’єр-міністра України, та має повноваження звільняти з посад окремих членів Кабінету Міністрів України за поданням Прем’єр-міністра   України   (стаття   85.1   (12)).   Якщо   мета  цього   положення   може   сприяти парламентському  характеру  системи,   це  може  мати   ефект  ускладнення   процедури висунення кандидатур.

32. Запропонована процедура висунення кандидатур розрізняє чотири головних міністра, а саме Міністр внутрішніх справ України, надзвичайних ситуацій, включаючи наслідки Чорнобильської катастрофи, Міністр закордонних справ України та Міністр оборони України (стаття 114.7). Вони призначаються за згодою Президента України. Така різниця може загрожувати когезії уряду та проведенню своєї політики, особливо надаючи певний контекст Української політичної системи, якщо відносини між Президентом України та Прем’єр   Міністром   України   стають   дуже   конкурентноспроможними.   Розглядаючи повноваження Президента України у відповідних галузях – хоча ускладнюючи процедуру формування Кабінету Міністрів України – це розрізнення може бути обґрунтованим лише до певної міри.

33. Відносно роботи Кабінету України, Комісія відмічає, що нова стаття 113.3 передбачає, що Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується не лише Конституцією, законами  та актами  Президента України,  але також   “резолюціями Верховної Ради України”. Необхідно підкреслити, що, якщо запропоноване доповнення означає, що Верховна   Рада   України   матиме   загальні   повноваження   приймати   резолюції,   які зобов’язують Кабінет Міністрів, такі повноваження можуть легко призвести до плутанини та до невідповідності принципу поділу повноважень.

с. Призначення на посаду та звільнення з посади певних високих посадових осіб

34. Призначення на посади та звільнення з посад певних важливих глав державних органів вимагає схвалення Верховної Ради України. Наприклад, відповідно до проекту статті 85.1(24), Верховна Рада України має надати згоду на призначення на посади та звільнення з посад Президентом України Голови Антимонопольного комітету України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України та Голови Служби безпеки України. Верховна Рада України також має повноваження висловлювати недовіру особам, які призначаються на посади за згодою Верховної Ради України (стаття 85. 1(37)). Такі повноваження спричинять політичну парламентську відповідальність, яка є чужою для функціонування сучасної адміністративної системи.

35. Комісія вважає, що, якщо пропозиція має бути прийнятою, рішення щодо призначення на посади та звільнення з посад вищезгаданих посадових осіб повинно прийматися спеціальною,     кваліфікованою     більшістю.     Відповідні     посади     характеризуються нейтралітетом   своїх   функцій   та  вимагають   незалежності   і   неупередженості   своїх власників. Особи, придатні для призначення на такі відповідні посади не можуть бути визначені більшістю або однією чи іншою політичною партією. Вимога кваліфікованої,
спеціальної більшості гарантує справедливість виборів та органів, яких вони мають намір звести на посаду.

36. Проект статті 90.2 (1) та (2) чітко визначає випадки, в яких Президент України може припинити повноваження Верховної Ради України. Таке положення схвалюється з точки зору конституційної та політичної стабільності.

III. Право Верховної Ради України тлумачити закони України

37. Відповідно до проекту статті 85.1(3), Верховна Рада України має повноваження не лише   приймати   закони,   але   також   тлумачити   їх.   На   практиці,   проекти   текстів, запропонованих на національних зборах, містять не лише запропонований законний текст, але також мотиви законодавця для пропозиції. Ці мотиви разом з обговореннями у парламенті  та його  комітетах  можуть  бути  важливими  у  послідовному  тлумаченні юридичних актів при прийнятті Парламентом. Запропонована зміна ризикує, зазіхаючи на сферу судової влади. Судді використовують тлумачення закону, щоб захистити права, наприклад інтерпретуючи вислів “обтяжливо важливий” в статутах або використовуючи презумпції. Повноваження Верховної Ради України тлумачити закони, практична сфера діяльності яких залишається неясною, суперечать принципу поділу повноважень.

38. У своєму рішенні від ЗО жовтня 2003 року, Конституційний Суд України розглянув передачу повноважень Конституційного Суду України тлумачити закони до Верховної ради   України   всупереч  чинної  Конституції  України.   У   відповідності   з   рішенням Конституційного суду, Комісія рекомендує вилучення запропонованої поправки з Проекту закону.

IV. Вибори суддів

39. Відповідно до запропонованих змін, всі судді, крім суддів Конституційного Суду України,  обираються Верховною Радою України  на строк  десяти  років,  з  правом повторного обрання (стаття 128). Комісія дуже зацікавлена такою пропозицією та нагадує, що   призначення,   обмежені   у   часі,   як   правило   можуть   вважатися   загрозою   для незалежності та неупередженості  суддів.  У  своєму Висновку  щодо  стандартів,  що стосуються незалежності судової влади та незмінюваності суддів, Консультативна Рада Європейських суддів (надалі: КРЄС) вказала: “Європейська практика полягає, загалом у здійсненні призначень, які займають повний час до законного пенсійного віку “[6].

40. КРЄС також підкреслив:  “якщо строк перебування на посаді є тимчасовим або обмеженим, орган, відповідальний за об’єктивність та прозорість методу призначення на посаду або повторного призначення в якості постійного судді, є особливо важливими”[7]. Відповідальний орган повинен приймати рішення виключно на основі професійних навичок відповідних осіб і, тому, на основі лише технічного критерію. При призначенні Парламенту як органа, якому доручили завдання обрання та повторне обрання суддів, запропоновані зміни не забезпечують гарантії того, що вибори не базуватимуться на політиці. Тому, таке положення суперечить принципам вільної і демократичної форми правління та Європейській Конвенції з прав людини.

41. Комісія рекомендує, щоб запропонована зміна була вилучена з Проекту закону.

V. Генеральний Прокурор України

42. На основі проекту статті 85.1(25), повноваження призначення на посаду та звільнення з посади Генерального прокурора України надаються Верховній Раді України за поданням Президента України. Встановлення вимоги політичної відповідальності у відносинах між Генеральним прокурором України та Верховною Радою України (стаття 122.1) може наражати на небезпеку незалежність, що виконання функцій Генерального прокурора України припускається.

43. Прокурору, на основі проекту статті 121.5, також надається значна додаткова роль ”нагляду за додержанням прав і свобод лідини і громадянина, а також за додержанням законів органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування”. У цьому відношенні, Комісія нагадує, що у своїй Резолюції 1244 (2001) щодо виконання обов’язків і зобов’язань України, Парламентська Асамблея Ради Європи здійснила зобов’язання Українських органів влади змінити роль та функції Прокуратури України (особливо відносно здійснення загального нагляду за законністю) з метою забезпечити відповідність Європейським   стандартам.   Пізніше,  у  своїй  Резолюції   1346   (2003),   Парламентська Асамблея висловила свою глибоку зацікавленість у функціонуванні Прокуратури України, особливо відносно незалежності та втручання у законодавчу та виконавчу владу.

44. Комісія   дуже   зацікавлена   запропонованою   поправкою,    оскільки   поширення повноважень Прокурора можуть вважатися кроком назад, які не відповідають історичним традиціям вищості верховенству права. У державі, як Україна,  ціль якої полягає в посиленні ефективної, політичної демократії, першорядним значенням є те, що установа, яка здійснює нагляд за відповідністю верховенству права є неполітичною. Тому, окремий офіс Омбудсмена буде краще.

45. Проект статті 106.1(16) також поширює роль Генерального прокурора України, якщо Конституційний Суд України виявляє закон, дія якого зупиняється Президентом України, неконституційним.   В   такій   ситуації   Президент   України   може   “застосовувати   до Генерального   прокурора   України”,   але   надається   жодної   розробки   щодо   функції Генерального прокурора України.

46. Беручи до уваги статтю 156.1 чинної Конституції  [8] України, запропонована зміна щодо поширення ролі Генерального прокурора України може вимагати організації національного референдуму для її прийняття.

VI.      Засоби інформації

47. Надаючи переважну роль засобам інформації у демократичному суспільстві, будь-яка запропонована зміна у проекті закону може вплинути на свободу заслуговує ретельного розгляду.

48. Стаття 34 чинної Конституції гарантує кожному право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір.

49. Відношення держав-членів Ради Європи до преси повинне відповідати принципам статті 10 ЄКПЛ і відповідному прецедентному праву. Вільне і неприховане здійснення Журналістської    діяльності    надійно    шанується    правом    свободи    вираження    і    є фундаментальним пререквізитом права громадськості бути поінформованою про питання, які становлять інтерес для громадськості.

50. Відповідно   до   статті   85.1   (24)   Голова   Державного   комітету   телебачення   і радіомовлення України і Голова Служби безпеки України призначаються та звільняються Верховною Радою за поданням Президента (див. пункт 35). Верховна Рада також матиме повноваження висловити  недовіру особам, які  призначаються на посади за згодою Верховної Ради України, що має наслідком їхню відставку із займаних посад (стаття 85.37). Більш того, внесено зміну до проекту статті 85 (20) так, що Верховна Рада має повноваження призначати та звільняти всіх 8 членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення [9]. Несумісності або умови звільнення членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, як правило, не зазначаються у законодавстві старіших держав-членів Ради Європи [10].

51. У цьому відношенні, Комісія нагадує про Рекомендацію Комітету Міністрів Ради Європи   відповідно   до   якої:   “Держави-члени   мають   забезпечити   встановлення   та безперервне   функціонування   регулюючих   органів   для   сектору   мовлення   шляхом розробки відповідної законодавчої бази для цієї цілі. Правила та процедури, які керують або впливають на функціонування регулюючих органів, мають чітко підтверджувати та захищати їх незалежність” [11].

Другий проект закону про зміни до Конституції № 4105 (СDL (2003) 80)[12].

І.         Верховна Рада – термін повноважень

52. Стаття 76.5 проекту закону про внесення змін до Конституції № 4105 (далі – проект закону) пропонує збільшити парламентський термін Верховної Ради від поточних чотирьох років до п’яти років. Не існує встановленого європейського правила щодо строку для національного Парламенту. У більшості держав Центральної та Східної Європи парламентський термін складає 4 роки. У деяких інших країнах, таких як Франція, Італія або Туреччина, парламентський строк складає 5 років.

II.        Мандат народного депутата

53. У проекті статті 78.2 передбачається, що народні депутати не можуть мати іншого представницького мандата, бути на державній службі або обіймати інші оплачувані посади „крім посад міністрів та керівників інших центральних органів виконавчої влади […]”. Можливість для міністрів працювати у Парламенті з’являється також у законах деяких інших держав і саме по собі не суперечить парламентській системі управління. Навіть більше, роблячи виняток для членів Парламенту щодо їх перебування на посаді керівників центральних органів виконавчої влади цим порушується відмінність між виконавчою та законодавчою владою.

54. У проекті статті також забороняється народним депутатам займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю „крім викладацької, наукової та творчої діяльності” і забороняється входити до складу керівного або наглядового органу „підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку”. У разі виникнення обставин, що народний депутат займається будь-якою несумісною діяльністю, він/вона повинен або припинити таку діяльність або скласти повноваження народного депутата. Ці останні категорії забороненої діяльності охоплюють широкий спектр діяльності якою більшість людей, які висувають свою кандидатуру на вибори, займаються у тій чи іншій формі. Не зрозуміло чи перелік забороненої діяльності призначений для встановлення рамок щодо володіння акціями комерційних підприємств, а також неясне значення „підприємницька діяльність”.

55. Така широка заборона може дійсно виявитися значною перешкодою для потенційних кандидатів. У той же час це є питанням стратегії окремих держав, які вирішують, яка категорія діяльності є несумісною для перебування на посаді народного депутата, хоча було б доцільним забезпечити, що діяльність, яка вважається несумісною, не є такою, що перешкоджає значній частині населення виставляти свою кандидатуру на виборах. Інші парламентські демократичні держави мають правила, які вимагають від своїх членів Парламенту заявляти про інтереси, які можливо можуть піддавати ризику незалежність, із вживанням відповідних санкцій, якщо правила порушено. Оскільки ці режими не є безпечними для вирішення всіх конфліктів інтересів, що виникають, або ситуацій, які піддають ризику незалежність, жодне не буде Правилом у запропонованому проекті статті 78. Правила, які вимагають декларування інтересів не матимуть можливих несприятливих обставин, викладених вище, якщо майже вся прибуткова діяльність чи підприємницька діяльність є забороненою.

56. Відповідно до запропонованих змін мандат депутата припиняється в разі його/її смерті, не входження народного депутата або виходу з політичної фракції від якої він/вона був обраний (стаття 81.2 (7). Відповідне рішення прийматиметься вищим наглядовим органом відповідної політичної партії (виборчим блоком політичної партії). Ідея мати таке положення  у цьому  проекті  закону  полягає  ймовірно  у  сприянні  стабільності  та ефективності керуючої партії або блоку в умовах, коли фрагментація парламентських блоків становить проблему, це також матиме ефект послаблення самої Верховної Ради, перешкоджаючи вільному та незалежному мандату народних депутатів, які неминуче не будуть довго перебувати у становищі дотримання своїх принципів і в той же час залишатися членом Парламенту.

57. Запропонована процедура також надасть партіям повноваження анулювати виборчі результати.  У цьому відношенні Комісія нагадує про  свій  висновок щодо проекту української конституційної реформи, 2001 рік [13], в якому наголошується, що пов’язання „мандата народного депутата щодо членства у парламентській фракції або блоку порушує незалежність депутатів та можливо також бути неконституційним беручи до уваги, що члени Парламенту представляють народ, а не партії”. У присязі, яку складають депутати, що міститься  у  статті  79,  це  чітко  виражено.   Більше  того,  така  норма  “ставить парламентський блок або групу у певному значенні вище електорату, який […] не може індивідуально анулювати парламентський мандат, отриманий внаслідок виборів” [14].

58. Отже, Комісія настійно рекомендує вилучити запропоноване положення з проекту Закону.

59. Проект Закону також пропонує у подальшому не встановлювати робочий регламент Верховної Ради законом, як обумовлено у статті 82.5 чинної Конституції (нова стаття 83.4).

III.      Відносини між Президентом, Кабінетом Міністрів та Верховною Радою

а) Призначення Прем’єр-міністра

60. Проект  Закону  передбачає  призначення  Прем’єр-міністра  Верховною  Радою  за поданням    Президента.    Кандидатура    Прем’єр-міністра    призначається     “коаліцією депутатських фракцій та депутатських груп”,  які  представляють  парламентську більшість. Така коаліція формується за “результатами виборів і на основі узгодження та поєднання політичних позицій”. Коаліція утворюється протягом одного місяця з дня відкриття першого засідання новообраної Верховної Ради або протягом місяця з дня припинення діяльності попередньої коаліції. Додаткові положення щодо формування та організації діяльності коаліції, а також щодо припинення її діяльності  мають бути включені до Регламенту Верховної Ради.

61. Згідно статті 83.5, коаліція, яка вносить пропозиції щодо кандидатури на посаду Прем’єр-міністра,    як    передбачається,    також     “формує”    Кабінет    та    має    бути “відповідальною   за   його   діяльність”.   Що   саме   означає   цей   вираз,   залишається незрозумілим.

62. Можна припустити, що головною ідеєю цих положень є покладення на Верховну Раду зобов’язання щодо формування більшості та уряду, як основи стабільності. У цьому відношенні  Комісія нагадує, що Конституція України  гарантує  політичним партіям свободу вибору та рішення згідно з європейськими стандартами. Додатково існують серйозні   сумніви   на  предмет  того,   чи   сприятиме   така   формалізована  процедура
формування парламентської більшості зміцненню політичної стабільності. У будь-якому випадку, якщо пропозицію буде прийнято, роль та функціонування “коаліції” мають чіткіше регулюватися самою Конституцією, та не залишати це на законодавчі акти нижчого рівня.

b) Формування Кабінету

63. Стосовно більшості міністрів Кабінету Верховна Рада схвалює склад Кабінету за поданням Прем’єр-міністра (85.1 (12)). Змінена Конституція проводить відмінність між процедурою у відношенні Міністра оборони і Міністра закордонних справ та решти складу Кабінету. Верховна Рада за поданням Президента призначає Міністрів оборони та закордонних справ. Верховна Рада також має повноваження щодо припинення повноважень зазначених осіб на цих посадах (стаття 85.1 (12)).

64. Процедура призначення та відмінності у статусі для такого важливого політичного органу, як Кабінет Міністрів викликають стурбованість з приводу необхідної єдності Кабінету та ризику, що зменшує повноваження Прем’єр-міністра (стаття 114). Причини запропонованих змін є більш сумнівними, ніж ті, які передували проекту Закону № 3027-1. Як Президент, так й Прем’єр-міністр обираються Парламентом. Будь-яке положення подібного роду потребує чіткого обґрунтування.

65. Комісія також зауважує, що запропоновані зміни надають повноваження Президентові ініціювати  процедуру  висловлення  недовіри  Кабінету  Міністрів   (стаття   87.1).  Така пропозиція, здається, не узгоджується з метою послаблення повноважень Президента та зміцнення парламентських рис правління в Україні.

с. Призначення та звільнення з посади деяких вищих посадових осіб

66. До  повноваження щодо  призначення  та звільнення  з  посади  деяких  важливих керівників державних органів внесені зміни. Наприклад, згідно проекту статті 85.1 (12), чинне повноваження Президента щодо призначення Голови Антимонопольного комітету, Голови Державного комітету телебачення та радіомовлення та Голови Фонду державного майна  передається  Верховній  Раді   за  поданням   Прем’єр-міністра.   За  Президентом залишається повноваження щодо призначення Голови служби безпеки України.

67. На думку Комісії, якщо пропозицію буде прийнято, рішення щодо призначення та звільнення   з   посади   вищезгаданих   посадових   осіб   має   прийматися   спеціальною кваліфікаційною більшістю. Посади, про які йде мова, характеризуються нейтральністю їхніх функцій та вимагають незалежності та неупередженості осіб, які їх обіймають. Особи, які мають право бути обраними на згадані посади,  не можуть визначатися більшістю або однією чи іншою політичною партією.  Вимога щодо кваліфікованої, спеціальної більшості могла б гарантувати справедливість їх обрання та органів, які вони очолюватимуть.

IV.      Вибори Президента

68. Найзначніша зміна у проекті Закону міститься у новій статті 103, згідно з якою Президент України обирається шляхом таємного голосування двома третинами від складу Верховної ради України. Це змінює чинне конституційне положення стосовно того, що Президент обирається громадянами України на основі прямого голосування. Президент продовжуватиме обиратися строком на п’ять років. Рішення щодо зміни  шляху виборів  Президента є  політичним.  Однак,  Комісія зауважує,   що  обраний   громадянами   України   на   основі   прямого   голосування   або Верховною Радою, непрямим  голосуванням,  Президент  зберігає  той  самий  ступінь незалежності, та може бути усунений з посади лише згідно з положеннями статей 108,109,110 та 111. Повноваження Президента припиняються достроково лише у разі відставки, неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров’я, усунення з посади в порядку імпічменту за державну зраду або інший злочин або у разі смерті. До жодного з цих положень не внесені зміни проектом Закону. Президент також зберігає за собою певні повноваження, які, здається, не відповідають посаді, яку традиційно обіймає Президент, обраний непрямим голосуванням при парламентарній системі правління.
70. Зазначається також, що Верховна Рада обирає Президента шляхом таємного головування. Чинна Конституція не передбачає у жодний спосіб у питанні стосовно голосування, чи має воно бути відкритим або таємним. Питання щодо відкритості або таємності виборів Президента є досить важливим у політиці. Існують прецеденти в інших конституційних режимах, коли таємне голосування використовувалося для виборів осіб на посади в Парламенті та частіше для непередбаченого надзвичайно важливого голосування.

V.        Генеральний прокурор

71. У проекті статті 85.1 (25) повноваження щодо призначення та звільнення з посади Президентом Генерального прокурора України надається Верховній Раді. Встановлення вимоги щодо політичної відповідальності у відносинах між Генеральним прокурором України та Верховною Радою (п. 1 ст. 122) може поставити під загрозу незалежність, яку передбачає виконання функцій Генерального прокурора України. Як у випадку призначення та звільнення з посади певних вищих посадових осіб спеціальна кваліфікаційна більшість приймає рішення щодо призначення та звільнення з посади Генерального прокурора України.

72. Прокурору, в силу проекту статті 121.5, також надається значна додаткова роль щодо “здійснення  нагляду за  додержанням  прав  і свобод людини  і  громадянина  та за додержанням   законів   з   цих   питань   органами   виконавчої   влади   та   місцевого самоврядування”. У цьому відношенні Комісія нагадує, що у своїй Резолюції 1244 (2001) щодо Поваги до зобов’язань та обов’язків України Парламентська Асамблея Ради Європи вимагала  виконання  зобов’язання  органів  влади  України  змінити  роль  та  функції Прокуратури   (зокрема,   стосовно   здійснення   загального   нагляду   за   дотриманням законності) з метою забезпечення її відповідності Європейським стандартам. Згодом у своїй Резолюції 1346 (2003) Парламентська Асамблея висловила глибоку зацікавленість у функціонуванні Прокуратури, більш конкретно, зокрема, у питанні її незалежності та втручання до здійснення законодавчої та виконавчої влади

73. Комісія    дуже    зацікавилася    запропонованою    зміною,    оскільки    розширення повноважень прокурора може розглядатися як крок назад, а не у напрямку слідування історичним традиціям прокуратури у правовій державі. У такій державі, як Україна, яка претендує на підвищення ефективності політичної демократії, найбільш важливим є те, що установа, яка здійснює нагляд за дотриманням верховенства права, не є політичною. Створення окремої посади омбудсмена було б дуже доцільним.

74. Маючи  на меті статтю  156.1  діючої Конституції [15], запропонована зміна щодо розширення ролі Генерального прокурора України вимагає організації національного референдуму для її прийняття.

IV.      Вибори суддів

75. Згідно із запропонованими змінами, всі судді, крім суддів Конституційного Суду, обираються Верховною Радою строком на десять років з правом повторного обрання, (стаття 128). Комісія дуже зацікавилася такою пропозицією та нагадує, що призначення на обмежений термін, як загальне правило, може розглядатися як загроза незалежності та неупередженості  суддів.  У  своїх Висновках щодо стандартів стосовно незалежності
судової системи та незмінності суддів Консультативна Рада Європейських Суддів (далі – КРЄС) чітко зазначила: “Європейській практиці в цілому притаманно призначення на повний термін до досягнення пенсійного віку за законом” [16].

76. КРЄС також підкреслила: “коли термін перебування на посаді є тимчасовим або обмеженим, орган, відповідальний за об’єктивність та прозорість методу призначення або повторного призначення судді на повний термін має особливу важливість”[17]. Відповідальний орган має прийняти рішення виключно на основі професійних якостей відповідних осіб та лише на основі спеціальних критеріїв. Визначаючи Парламент як орган, на який покладено завдання щодо виборів та повторних виборів суддів, запропоновані зміни не дають гарантій щодо політично неупереджених виборів. Запропоновані зміни, напевно, суперечать принципам вільного та демократичного правління та Європейській конвенції з прав людини.

77. Комісія наполегливо рекомендує вилучити запропоновану зміну з проекту Закону.

78. Стосовно призначення суддів Конституційного Суду, половина від складу суддів призначатиметься Президентом та інша половина – Верховною Радою ( нова стаття 148.2). На думку Комісії, пропозиція щодо вилучення права на призначення однієї третини від складу конституційних суддів з Вищої Ради Суддів заслуговує на серйозну критику, оскільки вона спричиняє ризик можливої політизації цього важливого судового органу. Якщо цю пропозицію буде прийнято, вона має принаймні забезпечити попередні вибори конституційних    суддів    кваліфікованою   спеціальною   більшістю.    Таке   положення зобов’язує більшість та меншість у Парламенті дійти згоди у виборах конституційних суддів та забезпечити більш збалансоване членство у Суді.

79. Маючи на меті статтю 156.1 діючої Конституції [18], запропонована зміна щодо обрання суддів Конституційного Суду може вимагати організації національного референдуму для її прийняття.

VI.      Засоби інформації

80. Надаючи переважну роль пресі у демократичному суспільстві, будь-яка запропонована зміна до проекту закону, яка може мати вплив на свободу засобів інформації, заслуговує на найдокладніше вивчення.

82. Стаття 34 чинної Конституції гарантує кожному право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір.

83. Відношення   держав-членів   Ради   Європи   до   преси   повинне   відповідати принципам статті 10 і відповідному прецедентному праву. Вільне і неприховане здійснення журналістської діяльності надійно шанується правом свободи вираження і є фундаментальним пререквізитом права громадськості бути поінформованою про питання, які становлять інтерес для громадськості.

84. Відповідно до статті 85.1 (12) Голова Державного комітету телебачення та радіомовлення   України   призначатиметься   Верховною   Радою  за  поданням Прем’єр-міністра України. Верховна Рада також може припинити повноваження призначених осіб за згодою.

85. У цьому відношенні, Комісія нагадує про Рекомендацію Комітету Міністрів Ради   Європи   відповідно   до   якої:    “Держави-члени   мають   забезпечити встановлення та безперервне  функціонування регулюючих органів сектору мовлення шляхом розробки відповідної законодавчої бази для цієї цілі. Правила та процедури, які керують або впливають на функціонування регулюючих органів, мають чітко підтверджувати та захищати їх незалежність” [19].

а.   Перехідні заходи стосовно виборів

86. Проект закону також містить положення щодо введення в силу конституційної реформи. Відповідно до нової Глави XVI, яка буде включена до Конституції, президентські вибори у 2004 році (відповідно до Конституції від 1996 року) проводитимуться   відповідно   до   існуючих   положень   (шляхом   загального
виборчого   права).   Однак,   президентський   строк   буде   скорочено   новим Президентом, обраним новою Верховною Радою у 2006 році. Відповідно, обидва звичайні строки Верховної Ради і Президента складатимуть 5 років.

87. Більш того, запропоновані перехідні положення також встановлюють, що у 2006 році ВР обирається дотримуючись “принципів пропорційної системи в силу чого народні депутати обираються у багатомандатному виборчому окрузі за списками кандидатів, призначених політичними партіями, виборчими блоками політичних партій відповідно до законодавства”. Такі спеціальні конституційні положення мають бути замінені постійними положеннями Глави IV Конституції.

88. Перехідні заходи такого типу можуть часто представляти політичні складнощі. Конституційні реформи та їх введення в силу не повинні бути предметом короткострокових політичних підрахунків.

Третій проект закону про внесення змін № 4180 (СDL (2003)81)

88. Проект закону про внесення змін № 4180 є ідентичним проекту закону про внесення змін № 4105, крім перехідних положень стосовно визначення строків виборів та введення в силу конституційної реформи. Попередні коментарі щодо змін, запропонованих у проекті закону № 4105, також застосовуються до цього проекту закону. Перехідні положення відносно виборів.

89. Відповідно до нової Глави, що включається до Конституції, президентські вибори у 2004 проходитимуть за новими положеннями і, таким чином, новий Президент буде вибраний Верховною Радою. Подальші президентські вибори проходитимуть у 2006 році, а парламентські вибори у 2007 році.

90. Слід мати на увазі, що Верховна Рада поточного складу була обрана у 2002 році на строк чотири роки. Комісія має серйозні сумніви чи рішення, прийняте самою Верховною Радбю продовжити свій термін повноважень, може розглядатися як таке, що відповідає європейським стандартам демократії.

91. Більш того, запропоновані перехідні положення також встановлюють, що у 2007 році ВР обирається дотримуючись “принципів пропорційної системи, в силу чого народні депутати обираються у багатомандатному виборчому окрузі за   списками   кандидатів,   призначених   політичними   партіями,   виборчими блоками  політичних партій відповідно до законодавства”.  Такі  спеціальні конституційні положення мають бути замінені постійними положеннями Глави IV Конституції.

92. Перехідні заходи такого типу можуть часто представляти політичні складнощі. Конституційні реформи та їх введення в силу не повинні бути предметом короткострокових політичних підрахунків.

ВИСНОВКИ

93. З тих самих пір надзвичайно сумнівного всеукраїнського референдуму у 2000 році Україна зіштовхнулася з ситуацією боротьби влади між різним державним органами. І тому зрозуміло, що конституційна реформа залишається важливим питанням порядку денного, і Комісія може лише вітати та підтримувати зусилля, спрямовані на укріплення позиції Парламенту по відношенню до Президента. Всі розглянуті проекти намагаються досягти цієї цілі. Однак, будь-яка реформована система управління, яку обрали, має бути зрозумілою наскільки це можливо, а положення не повинні створювати місце для зайвих складностей та політичних конфліктів. Розглянуті проекти справді не досягли успіху у створенні такої зрозумілої та логічної системи.

94. Проект закону 3027-1 пропонує ряд змін, які йдуть у бажаному напрямку надання додаткових повноважень Верховній Раді. Однак, положення щодо призначення членів Уряду може привести до конфлікту між органами державної влади. Інші положення такі як про статус депутатів, вибори суддів та про розширення повноважень прокуратури є проблематичними з точки зору європейських стандартів демократії.

95. Стосовно проекту закону № 4180 та № 4105 пропозиція прийняття системи непрямих виборів   Голови   держави,   в   принципі,   може   бути   сприятливою   для   створення парламентської системи управління. Однак дивно, що ці проекти підтримують сильніші повноваження для Президента,  ніж як передбачено у проекті № 3027-1. Логіка за системою розділення виконавчої влади між двома органами, Президентом та Урядом, які обидва отримують свою законність від Парламенту, не є очевидною і, здається, не сприяє ефективному управлінню. Більш того, ці проекти також містять подібні проблематичні положення щодо судової системи, прокуратури та статусу депутатів, як проект № 3027-1.

97. Стосовно певних аспектів проектів Комісія наполегливо рекомендує наступне:

– забезпечити, щоб положення про народних депутатів не зв’язувало окремого депутата щодо членства у парламентській фракції або блоку у спосіб, що порушує його чи її незалежний та вільний мандат;
– вилучити запропоновану зміну щодо обмеженого строку перебування на посаді судді; а також
– забезпечити   відповідність   ролі   і   функцій   прокуратури   до   європейських
стандартів.

96. Комісія визнає і вітає зусилля України реформувати систему управління у спосіб наближення України до європейських стандартів демократії. Точні рішення, обрані у різних проектах, здається, не досягають тієї цілі і вводять інші зміни до Конституції, які виявляються кроком назад. Здається, необхідно продовжувати подальшу роботу та обговорення, і Венеціанська Комісія залишається у розпорядженні українських органів влади для подальшої співпраці у сфері конституційної реформи.

– – – –  – – – – – – – – – – –

Примітки:

[1] Стаття 85.3 наділяє Парламент владою інтерпретувати законодавство та відповідна стаття 150.2 визначає повноваження Конституційного Суду щодо тлумачення законодавства. Див. Рішення Конституційного Суду України щодо конституційності проекту закону № 1-40/2003 від ЗО жовтня 2003.
[2] Необхідно взяти до уваги зокрема звернення п. Олександра Лавріновича, Міністра юстиції України, до Конгресу місцевих та регіональних влад Європи (датоване 22 травня 2003 року).
[3] Документ CDL (2001) 11, стор.2
[4] ІБІДЕМ, стор.3
[5] Відповідно до Конституції 1996 року, Верховна Рада України і Президент України розмежовують повноваження звільнення з посади. В минулому, Верховна Рада України була менш здатною, ніж Президент України отримувати вигоду з цих повноважень в основному, завдяки проблемі колективної діяльності у створенні коаліції для звільнення Кабінету Міністрів України. Більшість звільнень Кабінету Міністрів були ініційовані Президентом України, відображуючи контроль колишньої ініціативи у питаннях створення Кабінету Міністрів України.
[6] Висновок № 1(2001) КРЄС для уваги Комітету міністрів Ради Європи щодо стандартів, які стосуються незалежності судової влади та незмінюваності суддів (Рекомендація № R (94) 12 щодо незалежності, ефективності та ролі суддів та значимості її стандартів та будь-яких інших міжнародних стандартів для поточних проблем в цих галузях), КРЄС (2001) Висновок № 1, параграф 49.
[7] Там же, параграф 53.
[8] Проект закону щодо внесення змін до Глави І (Загальні принципи), Глави III (Вибори, Референдум) та до Глави ХІІ (Внесення змін до Конституції України) передається на розгляд до Верховної Ради України Президентом України або не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України, а також за умови, що це прийнято не
менш   як  двома третинами, від   конституційного   складу   Верховної  Ради   України   та  схвалено   всеукраїнським  референдумом, призначеним Президентом України.
[9] У проекті закону 4180 не рекомендується внесення змін щодо цих положень.
[10] Австрія, Данія, Фінляндія, Ісландія, Ірландія, Люксембург, Мальта, Норвегія, Швеція, Швейцарія. Умови для членів мають поступовий характер у Франції, але вони не можуть бути звільнені лише Радою, яка призначена Президентом, Сенатом та Національними Зборами.
[11] Рекомендація (2000) 23 Комітету Міністрів Ради Європи
[12] Цей проект закону про внесення змін до Конституції містить ряд положень, ідентичних першому проекту закону (3027-1), який був попередньо вивчений. Вони стосуються зокрема положень про Генерального прокурора, судову систему (крім суддів Конституційного Суду), засобів інформації та до певної міри також положень про мандат народних депутатів і формування Кабінету. Для цілей цього висновку відповідні коментарі стосовно цих положень, які були вже надані відносно першого проекту закону (№ 3027-1), відновлені також для проекту закону № 4105.
[13] Документ CDL-INF (2001) 11,  стор. 2
[14] Там же, стор. 3.
[15] Проект Закону про внесення змін до Розділу І (Загальні засади), РозділуІІІ (Вибори. Референдум) та Розділу XIII (Внесення змін до Конституції України) подається до Верховної Ради Президентом України або не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради і, за умови його прийняття не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради, затверджується всеукраїнським референдумом, який призначається Президентом України.
[16] Висновок № 1  (2001) КРЄС для уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо Стандартів стосовно незалежності судової системи та незмінності суддів (Рекомендація № R (94) 12 щодо незалежності, ефективності та ролі суддів та відповідності стандартів та будь-яких інших міжнародних стандартів
існуючим проблемам у цих галузях), КРЄС (2001), Висновок № 1, п. 49.
[17] Tам же, п. 53.
[18] Проект Закону про внесення змін до Розділу І (Загальні засади), Розділу III (Вибори. Референдум) та Розділу XIII (Внесення змін до Конституції України) подається до Верховної Ради Президентом України або не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради і, за умови його прийняття не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради, затверджується всеукраїнським референдумом, який призначається Президентом України.
[19] Pекомендація (2000) 23 Комітету Міністрів Ради Європи

Strasbourg, 15 December 2003

CDL-AD (2003) 19 Or. Engl.

Opinion no. 230 / 2002

EUROPEAN COMMISSION FOR DEMOCRACY THROUGH LAW

(VENICE COMMISSION)

  

OPINION ON THREE DRAFT LAWS PROPOSING

AMENDMENTS TO THE СONSTITUTION OF UKRAINE

 

  Adopted by the Venice Commission at its 57th Plenary Session (Venice, 12-13 December 2003)

on the basis of comments by

Mr Sergio BARTOLE (Substitute Member, Italy)

Ms Finola FLANAGAN (Member, Ireland)

Ms Herdís THORGEIRSDOTTIR (Substitute Member, Iceland)

Mr Kaarlo TUORI (Member, Finland)

Introduction

1. In its letter dated 8 April 2003, the Monitoring Committee of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe asked the Venice Commission to give an opinion on the Draft Law “On Amendments to the Constitution of Ukraine” (hereinafter referred to as the “Draft Law”) (CDL (2003) ) 32).

2. On 6 March 2003, the President of Ukraine, Mr. L. Kuchma, submitted the Draft Law in question to the Verkhovna Rada (Parliament) and opened a nation-wide public debate, which was scheduled to be completed on 15 May 2003.

3. The Venice Commission invited Ms F. Flanagan, and Messrs S. Bartole, G. Batliner and K. Tuori to act as rapporteurs on this issue.

4. On 14 May, Mr. Zadorozhniy, the Permanent Representative of the President of Ukraine in the Verkhovna Rada informed the Venice Commission that the Draft Law was to be revised taking into account the proposals and opinions expressed during the nation-wide debate, and in particular the results of the meeting of the President of Ukraine, the leaders of the Verkhovna Rada and the Cabinet of Ministers, as well as the leaders of the main political parties, which was planned for the beginning of June 2003. An ad hoc commission headed by the Ukrainian Minister of Justice would then prepare a final draft text to be submitted to the Verkhovna Rada.

5. On the request by the Ukrainian authorities, (Mr Vasyliev, First Vice-Speaker of the Verkhovna Rada and Co-Chairman of the Ad-hoc commission of the Verkhovna Rada on amendment to the Constitution) to continue co-operation with the Venice Commission on the basis of the final proposal for amendments, the Commission decided not to adopt the opinion on the draft amendments of 6 March 2003, but to provide its opinion on the final draft proposal for amendments to be submitted to the Verkhovna Rada. The new proposal for constitutional amendments was submitted to the Verkhovna Rada and to the Constitutional Court of Ukraine in late June 2003. However, due to further developments in Ukraine, the President decided to withdraw the revised draft law.

6. Three other proposals have been submitted to the Verkhovna Rada : the first Draft Law on amendments to the Constitution of Ukraine, prepared by Parliamentary Deputies A. Matviyenko and others (no. 3027-1 of 1 July 2003 – CDL (2003) ) 79); the second Draft Law on amendments to the Constitution of Ukraine, prepared by Parliamentary Deputies S.B. Havrish and others (no. 4105, of 4 September 2003 – CDL (2003) 8 80); and the third Draft Law on amendments, prepared by Parliamentary Deputies S.B. Havrish and others (no. 4180 of 19 September 2003 – CDL (2003) ) 81). The three Draft Laws on amendments have also been submitted to the Constitutional Court of Ukraine for opinion.

7. The Venice Commission invited Mms Flanagan and Thorgeirsdottir, and Messrs Bartole and Tuori to act as rapporteurs on these draft laws. As the revised proposal submitted to the Verkhovna Rada by the President of Ukraine had been withdrawn, the present opinion, based on the comments by the rapporteurs (CDL (2003) 94, 96, 98 and 95 respectively) concerns the three Draft Laws prepared by the Parliamentary Deputies and submitted to the Verkhovna Rada in July and September 2003. It was adopted by the Commission at its 57th Plenary Session on 12-13 December 2003.

I. Background

8. The constitution that is currently in force in Ukraine was adopted on 28 June 1996. It has established a presidential-parliamentary type of institutional regime. The national system of governance is comprised of three main institutions: the Parliament (Verkhovna Rada), the highest legislative body, made up of 450 deputies elected for four years; the President, who is the Head of State and the Chief Executive, elected for five years; the Cabinet of Ministers led by the Prime Minister, who is appointed by the President and approved by the Verkhovna Rada. The President, on the proposal of the Prime Minister, appoints the members of the Cabinet.

9. Leonid Kuchma, the President of Ukraine, has been in power since 1994. Soon after being re-elected President in November 1999, L. Kuchma launched a first initiative to amend the 1996 Constitution. Besides the President, both parliamentary factions and individual deputies have repeatedly denounced the existing constitutional system, proposing radical amendments to the existing constitution.

10. In conformity with the Constitution (Articles 154 and 159), a draft law on amendments to the constitution may be submitted to the Verkhovna Rada by the President or by no fewer than one-third of the constitutional composition of the Verkhovna Rada. A draft law on amendments will be considered by the Verkhovna Rada upon an opinion of the Constitutional Court of Ukraine declaring compliance of the draft law with the requirements of Articles 157 and 158 of the Constitution. Room for the Court’s discretion is however limited, given that the Constitution specifies the exact criteria on which the review should be based. Article 157 prohibits any amendment to the Constitution that can be detrimental to the country’s independence or territorial integrity, or entails the abolition or restriction of human rights and freedoms guaranteed. As to the Article 158, it sets forth a number of technical restrictions.

11. At present, the Constitutional Court has delivered opinions on two of the three draft laws submitted for its consideration. In a decision of 30 October 2003, it declared two provisions of Draft Law no. 3027-1 to be contrary to Articles 157 and 158[1] of the Constitution. Draft Law no. 4180 was declared constitutional although the Court expressed some hesitation as to a number of other provisions proposed.

12. The Ukrainian authorities have expressed their determination to meet European standards and criteria that underpin true democracy[2]. The commitment undertaken by Ukraine when it ratified the European Convention on Human Rights (hereinafter: ECHR) was to do its utmost to ensure an effective political democracy for the further realisation of the guaranteed human rights and freedoms. The present opinion will examine whether the proposed amendments to the 1996 Constitution represent a clear commitment to these goals.

II. General remarks

13. The three draft laws submitted to the Verkhovna Rada propose numerous amendments to the text of the 1996 Constitution (CDL (2003) ) 86). Those amendments involve a redistribution of the powers of the President, the Verkhovna Rada and the Cabinet and are directed towards a more parliamentary form of government and a less presidential one.

14. The choice between a presidential and a parliamentary system is a political one to be freely made by each single state. However, the system chosen should be as clear as possible, and the provisions should not create room for unnecessary complications and political conflicts. If a presidential system is chosen, certain minimum requirements of parliamentary influence and control should be fulfilled. In a parliamentary system, in turn, basic requirements arising from the principle of the separation of powers should be respected.

15. The Commission will examine the main amendments proposed in the draft laws that give cause for concern. It should be noted at the outset, that the schemes of the draft constitutions are very difficult to follow and related provisions are often scattered throughout the text. This difficulty is exacerbated by the incomplete system of numbering which makes it difficult to refer to related provisions where necessary. Such difficulties are not conducive to a widespread general awareness of the terms of the Constitution.

1st Draft Law on amendments to the Constitution of Ukraine no. 3027-1 (CDL (2003) ) 79)

I. People’s Deputies’ mandate

16. The Draft Law on amendments to the Constitution of Ukraine no. 3027-1 (hereinafter: the Draft Law) provides in Article 78 that People’s Deputies shall not have another representative mandate, whether it be a position in the civil service or another official position in bodies of state power or in institutions or agencies arising from such bodies. This type of prohibition appears regularly in the laws of other states and is acceptable as it reasonably excludes an occupation incompatible with that of being a member of parliament or dual representation.

17. The draft Article also prohibits People’s Deputies from engaging “in entrepreneurial activity or other activity on a remunerative basis (except teaching, scholarly and creative activity), and prohibits membership of a governing or steering body of an enterprise, association or organisation that aims to gain profit”. In the event of a Deputy being found to be engaged in incompatible activity, he or she must resign either from that activity or from being a Deputy. These latter categories of prohibited activity cover a wide range of activity in which the majority of people running for election would be engaged in one form or another. It is unclear whether the list of prohibited activities is intended to encompass holding shares in commercial companies, and the meaning of “entrepreneurial activity” is uncertain.

18. Such a broad prohibition might prove to be a significant disincentive to potential candidates. Whilst it is a matter of policy to be decided by individual states what category of activity is incompatible with being a member of parliament, nonetheless it would be important to ensure that activities deemed incompatible are not such as to dissuade a significant section of the population from running for election. Other parliamentary democracies have rules requiring their members of parliament to declare interests that have the potential to compromise independence, with appropriate sanctions where rules are breached. Whilst these regimes are not foolproof in removing all conflicts of interest that arise or situations that compromise independence, neither would the rules in the proposed draft Article 78. Rules requiring declarations of interests would not have the possible disadvantages described above where almost all gainful or entrepreneurial activity is prohibited.

19. In accordance with the proposed amendments, a Deputy’s mandate would be terminated on his or her leaving or a failure to join the parliamentary faction from which he or she was elected (Article 81.3). Whilst the idea of having this provision in the Draft Law is presumably to promote stability and the effectiveness of the governing party or bloc in circumstances where fragmentation of parliamentary blocs is a problem, it would also have the effect of weakening the Verkhovna Rada itself by interfering with the free and independent mandate of the deputies, who would no longer necessarily be in a position to follow their convictions and at the same time remain a member of the Parliament.

20. In this regard, the Commission recalls its opinion on the Ukraine constitutional reform project of 2001[3], in which it stressed that linking “the mandate of a national deputy to membership of a parliamentary faction or bloc infringes the independence of the deputies and might also be unconstitutional…bearing in mind that Members of Parliament are supposed to represent the people and not their parties.” The oath to be taken by Deputies contained in Article 79 expresses this clearly. Furthermore, such a rule would “put the parliamentary bloc or group in some ways above the electorate which […] is unable to revoke individually a parliamentary mandate conferred through election”[4].

21. The requirement that the termination of the deputy’s mandate be decided by a court judgement does not remove the problematic character of the provision. Judges should not be entrusted with the power of adopting decisions of a political nature that imply the use of political criteria of judgement.

22. The Commission therefore strongly recommends that this proposed provision be removed from the Draft Law.

23. According to new Article 81.1 (5), a deputy would lose his or her mandate on the basis of being absent from the Verkhovna Rada’s meetings for four months without a valid reason. Such a sanction seems rather severe, particularly in the absence of any preceding lesser sanction.

24. The Draft law also proposes that the operational rules of procedure of the Verkhovna Rada are no longer established by law as stipulated in Article 82.5 of the present Constitution.

II. The Relations between the President, the Cabinet and the Verkhovna Rada

25. The Commission welcomes the proposed Article 113.2 stating that the Cabinet of Ministers of Ukraine would be responsible to the Verkhovna Rada and not to the President as is the case according to the current provision. This change would be in line with the proposed amendments concerning the appointment and dismissal of the Ministers.

a. Appointment of the Prime Minister

26. According to the present Constitution, the President appoints the Prime Minister with the approval of the Verkhovna Rada. Draft Article 85.1 (12) states that the Verkhovna Rada “on a proposal of the President” would appoint the Prime Minister (new Articles 106.9 and 114). The Commission welcomes these changes, as they would promote the move towards more of a parliamentary system.

27. New Article 114 requires the President to propose for the post of Prime Minister :

– the candidate nominated by the largest party (or electoral bloc of parties) or,
– if the largest party or electoral bloc refuses to nominate a candidate, the candidate nominated by the second largest party or electoral bloc.

If these candidates are rejected by the Verkhovna Rada,

– the candidate nominated by a parliamentary coalition representing the majority of the Verkhovna Rada.

28. The President would not appear to have any discretion to depart from the prescribed procedure. The provisions on the procedure of nomination would allow the appointment of a Prime Minister who is not the leader of the first (largest) political party. On the other hand, the support of a strong political party or coalition with a majority of seats in the Parliament might secure the Prime Minister’s leadership of the executive.

29. Such a procedure seems indeed rather complicated. This may however be understandable, considering the difficulties Ukraine has experienced in the past in the formation of workable political coalitions.

30. The proposed procedure of appointment also raises the question of the possible consequences for the Prime Minister – and Cabinet – thus chosen and supported by a particular majority at the time of appointment, in case of loss of the support of that majority at a later stage or of being supported by a different majority of the Verkhovna Rada. In accordance with the proposed amendments, the power of dismissal of the Prime Minister is given to the Verkhovna Rada alone (Article 85.1(12) and Article 106.9)[5]. The issue of responsibility of the Cabinet may be considered by the Verkhovna Rada on the proposal of no fewer deputies than one-third of its constitutional composition and a resolution of no confidence may be adopted by the majority of the constitutional composition of the Rada (Article 87.1 of the 1996 Constitution). These modifications seem in line with the aim of the Draft Law in moving towards a stronger parliamentary system. However, given the particular context of the Ukrainian political situatio, it might be useful to provide for more precise rules on the resignation of the Prime Minister and the Cabinet’s continuance in office.

b. Formation of the Cabinet

31. The Verkhovna Rada approves the composition of the Cabinet (with the exception of four ministers) appointed on the proposal of the Prime Minister, and has the power to dismiss individual members on the submission of the Prime Minister (Article 85.1 (12)). Whilst the aim of this provision is presumably to promote the parliamentary character of the system, it could have the effect of complicating the nomination procedure.

32. The proposed procedure of nomination differs for four key ministers, namely the Ministers of Internal Affairs, Emergency Situations including the consequences of Chernobyl, Foreign Affairs and Defence (Article 114.7). They would be appointed upon agreement by the President. Such a difference might threaten the cohesion of the government and the exercising of its policy, especially given the specific context of Ukrainian political system where the relations between the President and the Prime Minister regularly become highly competitive. Considering the powers of the President in the respective fields – although further complicating the procedure for forming the Cabinet – this difference may be justified only to a certain extent.

33. Regarding the work of the Cabinet, the Commission notes that the new Article 113.3 provides that the Cabinet would be guided in its activity not only by the Constitution, the laws and Presidential Acts, but also by “the resolutions of the Verkhovna Rada”. It should be stressed that if the proposed addition means that the Verkhovna Rada would have a general power to pass resolutions binding the Cabinet, such a power could easily lead to confusion and to a contradiction of the principle of the separation of powers.

c. Appointment and dismissal of certain high officials

34. The appointment and dismissal of certain important heads of public bodies require the approval of the Verkhovna Rada. For example, according to draft Article 85.1(24), the Verkhovna Rada has to consent to appointment and dismissal by the President, of the Head of the Antimonopoly Committee, the Chair of the State Committee on Television and Radio Broadcasting and the Head of the Security Service. The Verkhovna Rada would also have the power to express non-confidence in the persons appointed to their offices with its approval (Article 85. 1(37)). Such a power would entail a kind of political parliamentary responsibility, which is alien to the functioning of a modern administrative system.

35. The Commission is of the opinion that if the proposal is to be adopted, the decision on appointment and dismissal of the aforementioned officials should be taken by a special, qualified majority. The offices concerned are characterised by the neutrality of their functions and require the independence and impartiality of their holders. Persons eligible for appointment to the offices concerned cannot be identified with the majority or with one or another political party. The requirement of the qualified, special majority would guarantee the fairness of their election and of the bodies they are supposed to chair.

36. Draft Article 90.2 (1) and (2) clearly defines the cases in which the President may dissolve the Verkhovna Rada. Such a provision is welcomed from the point of view of constitutional and political stability.

III. Right of the Verkhovna Rada to interpret laws

37. According to draft Article 85.1(3), the Verkhovna Rada would have the power not only to adopt laws, but also to interpret them. In practice, draft texts put before national assemblies contain not only the proposed legal text, but also the legislator’s motives for the proposal. These motives, together with discussions in the parliament and its committees can be of significance in a subsequent interpretation of the legal acts when adopted by the Parliament. The proposed amendment risks invading on the sphere of the judiciary. Judges use statutory interpretation to protect rights, for example by interpreting ‘value-laden’ expressions in statutes or by the use of presumptions. The power of the Verkhovna Rada to interpret laws, whose practical scope remains unclear, would contradict the principle of the separation of powers.

38. In its decision of 30th October 2003, the Constitutional Court of Ukraine considered transfering of the power to interpret laws from the Constitutional Court to the Verkhovna Rada contrary to the Constitution in force. In line with the Constitutional Court’s decision, the Commission strongly recommends the withdrawal of the proposed amendment from the Draft law.

IV. Election of judges

39. In accordance with the proposed amendments, all judges, except those of the Constitutional Court, would be elected by the Verkhovna Rada for a period of 10 years, with the right to re-election (Article 128). The Commission is highly concerned with such a proposal, and recalls that time-limited appointments as a general rule can be considered a threat to the independence and impartiality of judges. In its Opinion on standards concerning the independence of the judiciary and the irremovability of judges, the Consultative Council of European Judges (hereinafter: CCJE) has stated: “European practice is generally to make full-time appointments until the legal retirement age” [6].

40. The CCJE also stressed: “when tenure is provisional or limited, the body responsible for the objectivity and the transparency of the method of appointment or re-appointment as a full-time judge are of especial importance”[7]. The responsible body should decide exclusively on the basis of the professional skills of the concerned persons and, therefore, on the basis of technical criteria only. While designating the Parliament as a body entrusted with the task of electing and re-electing judges, the proposed amendments do not provide guarantees that the choices will not be politically biased. Such provision is therefore contrary to the principles of a free and democratic government and to the ECHR.

41. The Commission strongly recommends that the proposed amendment be withdrawn from the Draft law.

V. Procurator General

42. On the basis of draft Article 85.1(25), the power of appointment and dismissal of the Procurator General is given to the Verkhovna Rada on submission of the President. The establishment of a requirement of political responsibility in the relationship between the Procurator General and the Verkhovna Rada (Article 122.1) may endanger the independence that the exercise of the functions of the Procurator General presupposes.

43. The Procurator, by virtue of draft Article 121.5, is also given a significant additional role of “supervision of the observance of human and citizens’ rights and freedoms and the fulfilment of laws by bodies of executive power and by bodies of local self-government”. In this respect, the Commission recalls that in its Resolution 1244 (2001) on the Honouring of Ukraine’s Obligations and Commitments, the Parliamentary Assembly of the Council of Europe invoked the commitment of the Ukrainian authorities to change the role and functions of the Prosecutor’s Office (particularly with regard to the exercise of a general supervision of legality) with the aim to ensure its conformity with the European standards. Later on, in its Resolution 1346 (2003), the Parliamentary Assembly expressed its deep concern with the functioning of the Prosecutor’s Office, and more particularly, with regard to its independence and interference with the legislative and executive power.

44. The Commission is highly concerned with the proposed amendment as the extension of the power of the Prosecutor can be considered a step backward not in line with the historical traditions of the procuracy in a state subject to the rule of law. In a state like Ukraine where the purported aim is to enhance an effective political democracy, it is of paramount importance that the institution that supervises compliance with the rule of law is non-political. A separate office of an Ombudsman would therefore be highly preferable.

45. Draft Article 106.1(16) also extends the role of the Procurator General where the Constitutional Court finds a law suspended by the President to be unconstitutional. In such a situation, the President may “apply to the Procurator General”, but no elaboration of the function of the Procurator General is given.

46. Bearing in mind Article 156.1 of the Constitution in force[8], the proposed amendment on the extension of the role of the Procurator General might require the organisation of national referendum for its adoption.

VI. Media

47. Given the pre-eminent role of the media in a democratic society, any proposed amendment in the draft law that may have an impact on the freedom of the media merits to meticulous scrutiny.

48. Article 34 of the Constitution in force guarantees everyone the right to freedom of thought and speech, and the expression of his or her views and beliefs. Everyone has the right to freely collect, store, use and disseminate information in written or any other means of his or her choice.

49. The treatment of the press by the member states of the Council of Europe must measure up to the principles of Article 10 of the ECHR and the relevant case-law. The free and unhindered exercise of journalism is enshrined in the right to freedom of expression and is a fundamental prerequisite to the right of the public to be informed on matters of public concern.

50. According to draft Article 85.1 (24), the Chairman of the State Committee on Television and Broadcasting and the Head of the National Security Council would be appointed and dismissed by the Verkhovna Rada, on the nomination by the President (see supra under 35). The Verkhovna Rada would also have the authority to issue a vote of no confidence to persons appointed to their position upon consent of the Rada, which would lead to their resignation from the position (Article 85.37). Furthermore, draft Article 85 (20) is changed so that the Verkhovna Rada has the authority to appoint and dismiss all 8 members of the National Council of Broadcasting.[9] Incompatibilities or conditions for dismissing members of national broadcasting councils are usually not specified in the law of the older member states of the Council of Europe.[10]

51. In this regard, the Commission recalls the Council of Europe Committee of Ministers’ recommendation according to which: “Member states should ensure the establishment and unimpeded functioning of regulatory authorities for the broadcasting sector by devising an appropriate legislative framework for this purpose. The rules and procedures governing or affecting the functioning of regulatory authorities should clearly affirm and protect their independence”[11].

2nd Draft Law on amendments to the Constitution of Ukraine no. 4105 (CDL (2003) 80)[12]

I. Verkhovna Rada – term of authority

52. Article 76.5 of the Draft Law on amendments to the Constitution of Ukraine no. 4105 (hereinafter: the Draft Law) proposes to increase the parliamentary term of the Verkhovna Rada from the present four to five years. There is no established European rule as to the term of a national Parliament. In most Central and Eastern European states the parliamentary term is 4 years. In some other countries like France, Italy or Turkey, the parliamentary term is 5 years.

II. National Deputies’ mandate

53. Draft Article 78.2 provides that National Deputies shall not have another representative mandate, whether it be in the civil service or any other paid official position “except for the offices of ministers and chief executives of central bodies of executive power […]”. The possibility for ministers to serve in Parliament appears also in the laws of some other states and is not in itself contrary to a parliamentary system of governing. Yet, making an exception for members of parliament to be chief executives of central bodies of executive power infringes the distinction between the executive and the legislative power.

54. The draft Article also prohibits National Deputies from engaging in “any remunerative or business activities (except academic, research and artistic activities)” and prohibits membership of a governing or steering body “of an enterprise or any profit-making institution”. In the event of a Deputy being found to be engaged in any incompatible activity, he or she must resign either from that activity or from being a Deputy. These latter categories of prohibited activity cover a wide range of activity in which the majority of people running for election would be engaged in one form or another. It is unclear whether the list of prohibited activities is intended to encompass holding shares in commercial companies, and the meaning of “business activities” is uncertain.

55. Such a broad prohibition might prove to be a significant disincentive to potential candidates. Whilst it is a matter of policy to be decided by individual states what category of activity is incompatible with being a member of parliament, nonetheless it would be important to ensure that activities deemed incompatible are not such as to dissuade a significant section of the population from running for election. Other parliamentary democracies have rules requiring their members of parliament to declare interests that have the potential to compromise independence, with appropriate sanctions where rules are breached. Whilst these regimes are not foolproof in removing all conflicts of interest that arise or situations that compromise independence, neither would the Rules in the proposed draft Article 78. Rules requiring declarations of interests would not have the possible disadvantages described above where almost all gainful or entrepreneurial activity is prohibited.

56. In accordance with the proposed amendments, a deputy’s mandate would be terminated on his or her leaving, not joining or being dismissed from the parliamentary faction from which he or she was elected (Article 81.2 (7)). The relevant decision would be taken by the highest steering body of the respective political party (election bloc of political party). Whilst the idea for having this provision in the Draft Law is presumably to promote stability and the effectiveness of the governing party or bloc in circumstances where fragmentation of parliamentary blocs is a problem, it would also have the effect of weakening the Verkhovna Rada itself by interfering with the free and independent mandate of the deputies, who would no longer necessarily be in a position to follow their convictions and at the same time remain a member of the Parliament.

57. The proposed procedure would also give the parties the power to annul electoral results. In this regard, the Commission recalls its opinion on the Ukraine constitutional reform project of 2001[13], in which it stressed that linking “the mandate of a national deputy to membership of a parliamentary faction or bloc infringes the independence of the deputies and might also be unconstitutional…bearing in mind that Members of Parliament are supposed to represent the people and not their parties.” The oath to be taken by Deputies contained in Article 79 expresses this clearly. Furthermore, such a rule would “put the parliamentary bloc or group in some ways above the electorate which […] is unable to revoke individually a parliamentary mandate conferred through election”[14].

58. The Commission therefore strongly recommends to withdraw the proposed provision from the Draft Law.

59. The Draft law also proposes that the operational rules of the procedure of the Verkhovna Rada are no longer established by law as stipulated in Article 82.5 of the present Constitution (new Article 83.4).

III. The Relations between the President, the Cabinet and the Verkhovna Rada

a. Appointment of the Prime Minister

60. The Draft law provides for the appointment of the Prime Minister by the Verkhovna Rada on a proposal submitted by the President. The candidate for the Prime Minister is to be nominated by “the coalition of deputies’ factions and groups of deputies” representing a parliamentary majority. Such a coalition is to be formed following “the results of elections and on the basis of coordination and bringing together of political positions”. The formation of the coalition should take place within a month after the opening session of a newly elected Verkhovna Rada or the termination of the activities of a previous coalition. Complementary provisions on formation and organisation of the coalition, as well as of the termination of its activities would be included in the Rules of Procedure of the Verkhovna Rada.

61. According to Article 83.5, the coalition which nominates the candidate for the office of the Prime Minister is also supposed to “form” the Cabinet and to be “responsible for its performance”. What these expressions mean remains unclear.

62. One can assume that the central idea behind these provisions is to oblige the Verkhovna Rada to form a majority and a government as a basis for stability. In this respect, the Commission recalls that the Constitution of Ukraine guarantees the political parties the freedom of choice and decision in conformity with European standards. In addition, whether such a formalised procedure for forming a parliamentary majority would contribute to enhancing political stability is very uncertain. At any rate, if the proposal is to be adopted, the role and functioning of the “coalition” should be more precisely regulated in the Constitution itself, and not be left to a statute of lower rank.

b. Formation of the Cabinet

63. Regarding most Cabinet ministers, the Verkhovna Rada approves the composition of the Cabinet nominated by the Prime Minister (85.1 (12)). The amended constitution would draw a distinction between the procedure in relation to the Ministers for Defence and Foreign Affairs and the remainder of the Cabinet. The Verkhovna Rada on the President’s nomination would appoint the Ministers for Defence and Foreign Affairs. The Verkhovna Rada would also have the power to terminate the authority of these persons (Article 85.1 (12)).

64. The nomination procedure and differences in status for such an important political organ as the Cabinet of Ministers raise concerns with regard to the necessary cohesion of the Cabinet and risk reducing the authority of the Prime Minister (Article 114). The reasons behind the proposed amendments are more questionable than those behind the Draft Law no. 3027-1. Both the President and the Prime Minister would be elected by the Parliament. Any such provision needs to be clearly justified.

65. The Commission also notes that proposed amendments give the power of initiating the procedure of no confidence in the Cabinet also to the President (Article 87.1). Such a proposal does not seem coherent with the aim of diminishing powers of the president and strengthening the parliamentary traits of governing in Ukraine.

c. Appointment and dismissal of some high officials

66. The power of appointment and dismissal of some important heads of public bodies is altered. For example, under draft Article 85.1(12) the President’s existing power of appointment of the Head of the Antimonopoly Committee, the Chair of the State Committee on Television and Radio Broadcasting and the Chair of the State Property Fund is given instead to the Verkhovna Rada on the nomination of the Prime Minister. The President would keep the authority to nominate the Head of the National Security Service.

67. The Commission is of the opinion that if the proposal is to be adopted, the decision on appointment and dismissal of the aforementioned officials should be taken by a special, qualified majority. The concerned offices are characterised by the neutrality of their functions and require the independence and impartiality of their holders. The persons eligible for the mentioned offices cannot be identified with the majority or with one or another political party. The requirement of a qualified, special majority could guarantee the fairness of their election and of the bodies they are supposed to chair.

IV. Election of the President

68. The most significant amendment in the Draft Law is contained in new Article 103 that would have the President elected by two-thirds of the Verkhovna Rada in a secret ballot. This would replace the current constitutional provision that the citizens of Ukraine directly elect the President. The President would continue to be elected for a five-year term.

69. A decision to alter the way of election of the President is a political one. Nevertheless, the Commission notes that whether elected directly by the citizens of Ukraine or indirectly by the Verkhovna Rada, the President would retain the same degree of independence, being removable from office only in accordance with the provisions of Articles 108, 109, 110 and 111. The powers of the President terminate prematurely only on resignation, inability to perform his or her role for reasons of health, removal by impeachment for state treason or another crime or on death. None of these provisions is amended by the Draft Law. The President would also retain certain powers that do not seem congruous with the position an indirectly elected president traditionally has in a parliamentary system of governing.

70. It is also noted that the Verkhovna Rada would elect the President by secret ballot. The current Constitution does not otherwise provide in any way on the issue whether ballots should be open or secret. The issue of whether election of the President should be by secret ballot or not is a significant matter of policy. There are precedents in other constitutional regimes for a secret ballot being used for election of individuals to positions in parliament and, more often, for occasional particularly sensitive votes.

V. Procurator General

71. By draft Article 85.1(25) the power of appointment and dismissal of the Procurator General is given to the Verkhovna Rada on submission of the President. The establishment of a requirement of political responsibility in the relationship between the Procurator General and the Verkhovna Rada (Art. 122 par 1) may endanger the independence that the exercise of the functions of the Procurator General presupposes. As in the case of the appointment and dismissal of certain other high officials, a special, qualified majority should take the decision on appointment and dismissal of the Procurator General.

72. The Procurator, by virtue of draft Article 121.5, is also given a significant additional role of the “supervision of the observance of human and citizens’ rights and freedoms and the fulfilment of laws by bodies of executive power and by bodies of local self-government”. In this respect, the Commission recalls that in its Resolution 1244 (2001) on the Honouring of Ukraine’s Obligations and Commitments, the Parliamentary Assembly of the Council of Europe invoked the commitment of the Ukrainian authorities to change the role and functions of the Prosecutor’s Office (particularly with regard to the exercise of a general supervision of legality) with the aim to ensure its conformity with the European standards. Later on, in its Resolution 1346 (2003), the Parliamentary Assembly expressed its deep concern with the functioning of the Prosecutor’s Office, more particularly, with regard to its independence and interference with the legislative and executive power.

73. The Commission is highly concerned with the proposed amendment, as the extension of the power of the Prosecutor can be considered a step backward not in line with the historical traditions of the procuracy in a state of law. In a state like Ukraine where the purported aim is to enhance an effective political democracy, it is of paramount importance that the institution that supervises compliance with the rule of law is non-political. A separate office of an Ombudsman would therefore be highly preferable.

74. Having in mind Article 156.1 of the Constitution in force[15], the proposed amendment on the extension of the role of the Procurator General might require the organisation of the national referendum for its adoption.

VI. Election of judges

75. In accordance with the proposed amendments, all judges except the judges of the Constitutional Court, would be elected by the Verkhovna Rada for a period of 10 years, with the right to re-election (Article 128). The Commission is highly concerned with such a proposal, and recalls that the time-limited appointments as a general rule can be considered a threat to the independence and impartiality of judges. In its Opinion on standards concerning the independence of the judiciary and the irremovability of judges, the Consultative Council of European Judges (hereinafter: CCJE) has clearly stated: “European practice is generally to make full-time appointments until the legal retirement age” [16].

76. The CCJE also stressed: “when tenure is provisional or limited, the body responsible for the objectivity and the transparency of the method of appointment or re-appointment as a full-time judge are of especial importance”[17]. The responsible body should decide exclusively on the basis of the professional skills of the concerned persons and, therefore, on the basis of technical criteria only. While designating the Parliament as a body entrusted with the task of electing and re-electing judges, the proposed amendments do not provide guarantees that the choices will not be politically biased. Such provision is therefore contrary to the principles of a free and democratic government and to the ECHR.

77. The Commission strongly recommends the withdrawal of the proposed amendment from the Draft law.

78. Regarding the appointment of judges of the Constitutional court, one-half of the judges would be appointed by the President and one-half by the Verkhovna Rada (new Article 148. 2). In the Commission’s view, the proposal to withdraw the right to nominate one-third of the constitutional judges from the High Council of Judges is highly criticisable as it entails the risk of the possible politicising of this important judicial body. If such a proposal is to be adopted, it should at least provide for the parliamentary election of the constitutional judges by a qualified, special majority. Such a provision would oblige the majority and the minority in the Parliament to find an agreement in the selection of the constitutional judges and would ensure a more balanced membership of the Court.

79. Having in mind Article 156.1 of the Constitution in force[18], the proposed amendment on the election of the judges of the Constitutional court might require the organisation of the national referendum for its adoption.

VII. Media

80. Given the pre-eminent role of the media in a democratic society, any proposed amendment in the draft law that may have an impact on the freedom of the media merits meticulous scrutiny.

81. Article 34 of the Constitution presently in force guarantees everyone the right to freedom of thought and speech, and the expression of his or her views and beliefs. Everyone has the right to freely collect, store, use and disseminate information in written or any other means of his or her choice.

82. The treatment of the press by the member states of the Council of Europe must measure up to the principles of Article 10 and the relevant case-law. The free and unhindered exercise of journalism is enshrined in the right to freedom of expression and is a fundamental prerequisite to the right of the public to be informed on matters of public concern.

83. According to draft Article 85.1 (12), the Chairman of the State Committee on Television and Broadcasting would be appointed by the Verkhovna Rada, on nomination by the Prime Minister. The Verkhovna Rada would also have the authority to terminate the authority of persons appointed to their position upon its consent.

84. In this regard, the Commission recalls the Council of Europe Committee of Ministers’ recommendation according to which: “Member states should ensure the establishment and unimpeded functioning of regulatory authorities for the broadcasting sector by devising an appropriate legislative framework for this purpose. The rules and procedures governing or affecting the functioning of regulatory authorities should clearly affirm and protect their independence”[19].

VIII. Transitional arrangements regarding elections

85. The Draft Law also contains provisions on the entering into force of the constitutional reform. According to new Chapter XVI to be added to the Constitution, the presidential elections due in 2004 (in conformity with the 1996 Constitution) would be held in conformity with the existing provisions (by universal suffrage). However, the presidential term would be curtailed with the new President being elected by the new Verkhovna Rada in 2006. Thereafter, both the ordinary terms of the Verkhovna Rada and President would be for 5 years.

86. Furthermore, the proposed transitional provisions also establish that in 2006, the Verkhovna Rada shall be elected following the “principles of proportional system, whereby National Deputies shall be elected in the multi-mandate national election district according to electoral list of candidates nominated by political parties, election blocs of political parties in line with the law”. Such ad hoc constitutional provisions should be replaced by permanent provisions in Chapter IV of the Constitution.

87. Transitional arrangements of this kind can often present political difficulties. The constitutional reforms and their entering into force should not be subject to short-term political calculations.

3rd Draft Law on amendments no. 4180 (CDL (2003) ) 81)

88. The Draft Law on amendments no. 4180 is identical to the Draft Law on amendments no. 4105 except for transitional provisions regarding the scheduling of elections and entering into force of the constitutional reform. The preceding comments on the amendments proposed by the Draft Law no. 4105 therefore also apply to this Draft law.

Transitional provisions regarding elections

89. According to new Chapter XVI to be added to the Constitution, the presidential elections due in 2004 would take place under the new provisions and therefore the new President would be elected by the Verkhovna Rada. A further presidential election would take place in 2006, and the parliamentary elections, in 2007.

90. It should be born in mind that the present Verkhovna Rada was elected in 2002 for a four year term. The Commission have strong doubts as to whether the decision taken by the Verkhovna Rada itself to prolong its own term of authority may be considered to conform to European democratic standards.

91. Furthermore, the proposed transitional provisions also establish that in 2007, the Verkhovna Rada shall be elected following the “principles of proportional system, whereby National Deputies shall be elected in the multi-mandate national election district according to electoral list of candidates nominated by political parties, election blocs of political parties in line with the law”. Such ad hoc constitutional provisions should be replaced by permanent provisions in Chapter IV of the Constitution.

92. Transitional arrangements of this kind can often present political difficulties. The constitutional reforms and their entering into force should not be subject to short-term political calculations.

CONCLUSION

93. Ever since the highly controversial All-Ukrainian referendum in 2000, Ukraine has been confronted with a power struggle between the different State organs. It is therefore understandable that constitutional reform remains very much on the agenda and the Commission can only welcome and support efforts aimed at strengthening the position of Parliament with respect to the President. All drafts examined try to achieve this aim. However, any reformed system of government chosen should be as clear as possible, and the provisions should not create room for unnecessary complications and political conflicts. The drafts examined do not really succeed in establishing such a clear and coherent system.

94. Draft Law no. 3027-1 proposes a number of amendments that go in the desired direction of providing for additional powers to the Verkhovna Rada. However, the provisions on the appointment of the members of Government may lead to conflicts between the organs of state power. Other provisions, such as those on the status of the deputies, the election of judges and on extending the powers of the Prosecutor’s Office are problematic from the point of view of European democratic standards.

95. Regarding Draft Laws no. 4180 and no. 4105, the proposal to adopt a system of indirect election of the Head of the State would in principle be conducive to establishing a parliamentary system of government. It is therefore surprising that these drafts maintain stronger powers for the President than provided for by Draft no. 3027-1. The logic behind a system of dividing executive power between two organs, the President and the Government, both deriving their legitimacy from Parliament is not apparent and seems not conducive to effective governance. Moreover, these drafts also contain similar problematic provisions on the judiciary, the public prosecutor’s office and the status of deputies as draft no. 3027-1.

96. As regards particular aspects of the drafts, the Commission strongly recommends:

– ensuring that the provisions on the National Deputies do not link an individual Deputy to membership of a parliamentary faction or bloc in a way infringing his or her free and independent mandate;

– withdrawing the proposed amendment on the limited tenure of judges; and

– ensuring the conformity of the role and functions of the Prosecutor’s Office with European standards.

97. The Commission recognises and welcomes the efforts in Ukraine to reform the system of government in a way bringing Ukraine closer to European democratic standards. The precise solutions chosen in the various drafts do not yet seem to have attained that aim and introduce other amendments to the Constitution that would appear to be a step backwards. Further work and discussion seem to be required, and the Venice Commission remains at the disposal of the Ukrainian authorities for further co-operation in the field of constitutional reform.

——————————————————————————

[1] Article 85.3 giving to the Parliament the power to interpret legislation and the corresponding Article 150.2 suppressing the power of the Constitutional court to interpret legislation. See the Decision of the Constitutional Court of Ukraine on the constitutionality of the Draft Law on constitutional amendments no. 1-40 /2003 of 30 October 2003.

[2] Cf. for example, the address of Mr Olexander Lavrynovych, Minister of Justice of Ukraine to the Congress of Local and Regional Authorities of the Council of Europe (of 22 May 2003).

[3] Doc. CDL-INF (2001) ) 11, p.2.

[4] Ibidem, p. 3.

[5] According to the 1996 Constitution, the Verkhovna Rada and the President share the power of dismissal. In the past, the Verkhovna Rada was less able than the President to benefit from this power due mainly to a collective action problem in constructing a coalition for Cabinet dismissal. The majority of Cabinet dismissals were initiated by the president, reflecting the former’s control of the initiative in Cabinet formation matters.

[6] Opinion no. 1(2001) of the CCJE for the attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Standards concerning the independence of the judiciary and the irremovability of judges (Recommendation no. R (94) 12 on the independence, efficiency and role of judges and the relevance of its standards and any other international standards to current problems in these fields), CCJE (2001) OP no. 1, para. 49.

[7] Ibidem, para. 53.

[8] A draft law on introducing amendments to Chapter I (General principles), Chapter III (Elections. Referendum), and Chapter XIII (Introducing amendments to the Constitution) is submitted to the Verkhovna Rada by the President of Ukraine, or by no less than two-thirds of the constitutional composition of the Verkhovna Rada, and on the condition that it is adopted by no less than two-thirds of the constitutional composition of the Verkhovna Rada, and is approved by an All-Ukrainian referendum designated by the President.

[9] Draft law 4180 does not recommend changes with regard to these provisions.

[10] Cf., Austria, Denmark, Finland, Iceland, Ireland, Luxembourg, Malta, Norway, Sweden, Switzerland. The members’ terms are staggered in France but there they can only be dismissed by the Council itself, which is appointed by President, Senate and National Assembly.

[11] Council of Europe Committee of Ministers Rec (2000) 23.

[12] This Draft law on amendments to the Constitution contains a number of provisions that are identical to the 1st Draft law (no. 3027-1) previously examined. These concern more particularly, the provisions on procurator general, judiciary (except for jugdes of the Constitutional Court), media and to a certain extent, also the provisions on the People’s deputies mandate and the formation of the Cabinet. For the purpose of the present opinion, the relevant comments concerning these provisions already made with respect to the 1st Draft law (no. 3027-1) are reproduced also with regard to the Draft law no. 4105.

[13] Doc. CDL-INF (2001) ) 11, p.2.

[14] Ibidem, p. 3.

[15] A draft law on introducing amendments to Chapter I (General principles), Chapter III (Elections. Referendum), and Chapter XIII (Introducing amendments to the Constitution), is submitted to the Verkhovna Rada by the President of Ukraine, or by no less than two-thirds of the constitutional composition of the Verkhovna Rada, and on the condition that it is adopted by no less than two-thirds of the constitutional composition of the Verkhovna Rada, and is approved by an All-Ukrainian referendum designated by the President.

[16] Opinion no. 1(2001) of the CCJE for the attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Standards concerning the independence of the judiciary and the irremovability of judges (Recommendation no. R (94) 12 on the independence, efficiency and role of judges and the relevance of its standards and any other international standards to current problems in these fields), CCJE (2001) OP no. 1, para. 49.

[17] Ibidem, para. 53.

[18] A draft law on introducing amendments to Chapter I (General principles), Chapter III (Elections. Referendum), and Chapter XIII (Introducing amendments to the Constitution), is submitted to the Verkhovna Rada by the President of Ukraine, or by no less than two-thirds of the constitutional composition of the Verkhovna Rada, and on the condition that it is adopted by no less than two-thirds of the constitutional composition of the Verkhovna Rada, and is approved by an All-Ukrainian referendum designated by the President.

[19] Council of Europe Committee of Ministers Rec (2000) 23.